建筑施工企业安全生产许可证管理规定

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山东省淄博市人大常委会


淄博市文物保护管理办法

（1994年7月22日山东省淄博市第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过　1994年8月9日山东省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议批准

根据2004年8月25日淄博市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2004年9月23日山东省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议批准的《淄博市人民代表大会常务委员会关于修改＜淄博市文物保护管理办法＞第六件地方性法规的决定》修改）


　　第一条　为了加强文物保护和管理，根据《中华人民共和国文物保护法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　在本市行政区域内，下列文物受国家保护：
　　（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻；
　　（二）与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的，具有重要纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物；
　　（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；
　　（四）重要的革命文献资料及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等；
　　（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。
　　具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石以及近现代优秀建筑、具有传统风貌的古街区同文物一样受国家保护。
　　第三条　市文物行政管理部门是本市文物保护管理的主管部门，依法对全市的文物保护工作实施管理、监督和指导。
　　区县文化行政管理部门，负责本辖区内的文物保护管理工作。
　　第四条　公安、海关、城建、规划、土管、工商行政管理等部门，按照各自的职责，协同文物行政管理部门做好文物保护管理工作。
　　第五条　任何单位和个人均有保护文物的义务，有权制止和举报违反文物保护管理法律、法规的行为。
　　第六条　市、区县文物行政管理部门应选择本行政区域内具有历史、艺术、科学价值的不可移动的文物，报同级人民政府核定公布为该级重点文物保护单位，并报上一级人民政府备案。
　　需要作为省级文物保护单位和全国重点文物保护单位的，按国家和省有关规定上报核定。
　　第七条　新发现和保护价值待定的不可移动文物，由市、区县文物行政管理部门确认并公布为文物暂保单位，视为同级重点文物保护单位予以保护。
　　文物暂保单位公布后，应在两年内完成鉴定工作。根据鉴定结果，由该级人民政府公布或上报为各级重点文物保护单位，或撤销保护，逾期不公布上报的，暂保单位自行撤销。
　　第八条　重点文物保护单位核定公布后一年内，当地人民政府根据有关规定设立保护标志，埋设保护界桩，建立保护组织，并按下列要求划定保护范围和建设控制地带：
　　（一）单体革命遗址、纪念建筑、古建筑，从边界线起二十米内为保护范围，从保护范围边界线起一百米内为建设控制地带；
　　（二）群体的革命遗址、纪念建筑、古建筑，从边界线起三十米内为保护范围，从保护范围边界线起二百米内为建设控制地带；
　　（三）古文化遗址、古墓葬、石刻，从边界线起十米内为保护范围。需要划定建设控制地带的，比照革命遗址、纪念建筑、古建筑的建设控制地带划定。
　　以上三项所划定的保护范围和建设控制地带，应报省人民政府批准，或由省人民政府授权的市、区县人民政府批准。
　　第九条　在文物保护单位的保护范围内，不得进行其他工程建设，因特殊需要在保护范围内进行工程建设的，必须经原公布重点文物保护单位的人民政府和上一级文物行政管理部门批准。
　　在市人民政府公布的临淄齐国故城四十八处重点遗址保护范围内，不得修建任何建筑物和构筑物，原有的建筑物、构筑物应限期改造、拆除或迁移；农业生产的耕作深度不得超过四十厘米。
　　第十条　在文物保护单位的建设控制地带内需要修建建筑物或构筑物时，其式样、高度、体量、色调必须与文物保护单位及其环境风貌相协调，不得破坏文物保护单位的历史风貌。工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报建设规划部门批准。
　　第十一条　因建设工程特殊需要而必须迁移、拆除文物保护单位的，应当报省人民政府批准；迁移或者拆除省级文物保护单位的，批准前须征得国务院文物行政部门同意。全国重点文物保护单位不得拆除；需要迁移的，需按有关规定报批。拆除的国有不可移动文物中具有收藏价值的壁画、雕塑、建筑构件等，由文物管理部门指定的文物收藏单位收藏。
　　第十二条　重点文物保护单位的维护、维修、复建等不得改变文物的原状，其文物维修复建方案应按文物保护单位的级别报该级文物行政管理部门批准。
　　第十三条　核定为文物保护单位的革命遗址、纪念建筑、古建筑，除可以建立博物馆、纪念馆、文物管理所或者辟为参观游览场所外，如果必须作其他用途的，应当经核定公布该文物保护单位的人民政府文物行政部门征得上一级文物行政部门同意后，报核定公布该文物保护单位的人民政府批准；全国重点文物保护单位作其他用途的，须按有关规定报批。国有未核定为文物保护单位的不可一定文物作其他用途的，应当报告县级人民政府文物行政部门。
　　第十四条　在本市范围内进行考古勘探、发掘，必须严格履行报批手续。
　　考古勘探、发掘单位在进行勘探、发掘工作前，必须向当地文物行政管理部门交验《中华人民共和国考古发掘证照》或《山东省考古勘探许可证》副本。勘探或发掘工作结束后，应在十五日内向当地文物行政管理部门报告勘探、发掘情况，提出处理意见，妥善处理勘探、发掘现场。
　　第十五条　在临淄区；张店区湖田镇、南定镇、石桥镇、四宝山镇；淄川区淄城镇、寨里镇；博山城区及域城镇；周村区周村镇、萌水镇；桓台县新城镇、索镇；沂源县南麻镇、土门镇等地下文物丰富的地区新建砖瓦场、进行基本建设和生产建设的，选址定点前，须经当地文物行政管理部门对工程范围内用地进行文物调查、勘探，确认无文物埋藏，并在《选址征询意见表》上盖章，规划管理部门方可发给《建设工程规划许可证》。调查、勘探中发现文物，应由文物行政管理部门和建设单位共同商定处理办法。
　　按照前款进行的文物勘探和考古发掘，所需经费由建设、生产单位承担。
　　第十六条　任何单位和个人在生产、建设中发现文物，必须立即停工，保护现场，并及时报告当地文物行政管理部门，不得擅自处理。
　　文物行政管理部门接到报告后，应及时组织考古人员到现场进行抢救发掘，并同时办理考古、发掘报批手续。
　　第十七条　博物馆、图书馆和其他文物收藏单位对收藏的文物，必须区分文物等级，设置藏品档案，建立严格的管理制度，并报主管的文物行政部门备案。
　　国有文物收藏单位之间举办展览、科学研究等需借用馆藏文物的，应当报主管的文物行政部门备案；借用馆藏一级文物，须按有关规定报批。
　　非国有文物收藏单位和其他单位举办展览借用国有馆藏文物的，应当报主管的文物行政部门批准；借用国有馆藏一级文物，须按有关规定报批。
　　第十八条　收藏三级以上文物和单位必须具备以下条件：
　　（一）有固定专用的文物藏品库房；
　　（二）有防火、防盗、防潮等设施和措施；
　　（三）有健全的文物藏品保卫、管理制度；
　　（四）有完善的藏品档案。
　　第十九条　不具备收藏三级以上文物保管条件的单位，应将所藏三级以上文物送交市文物行政管理部门指定的单位代管。
　　第二十条　公安、海关、工商行政管理及其他有关部门依法没收的文物，应当妥善保管，并在处理终结后三个月内归还原收藏单位或无偿移交文物行政管理部门。
　　第二十一条　文物保护管理经费、文物事业费应列入各级人民政府财政预算。博物馆、文物管理所的文物征集费在同级财政预算中单列，应予以保证。
　　市及区县的文物维修费列入市、区县的城市维护费内，对重点文物的维修经费，应予以保证。
　　第二十二条　用于文物保护管理的各项经费由文物行政管理部门管理使用，专款专用。
　　文物企业事业单位的收入，主要用于发展文物事业。
　　第二十三条　有下列事迹之一的单位和个人，由市、区县人民政府或文物行政管理部门给予表彰和奖励：
　　（一）宣传、执行文物保护法律、法规成绩显著的；
　　（二）为保护文物与违法犯罪分子作坚决斗争的；
　　（三）发现文物及时上报、上交或抢救文物有功的；
　　（四）将个人收藏的重要文物捐献给国家的；
　　（五）对文物保护、利用提出有价值的建议而被采纳的；
　　（六）在文物安全保卫、查缉走私和打击非法经营文物的工作中有显著成绩的。
　　第二十四条　有下列行为的，按以下规定，由文物行政管理部门予以处罚：
　　（一）在地下文物丰富地区进行工程建设违反本条例第十七条规定的，应责令其立即停工，可以并处五千元以下罚款。
　　（二）在齐国故城四十八处重点遗址保护范围内进行农业生产，其耕作深度超过四十厘米的，应限期改变耕作方式，可处以二百元以下罚款。
　　（三）未按规定使用、维修重点文物保护单位，或改变文物原状的，应责令其停止使用，赔偿损失，可以并处二万元以下罚款。
　　第二十五条　在地下、水下及其他场所发现文物隐匿不报、不上交国家的，由公安机关追缴非法所得的文物，并给予警告或处以二百元以下罚款。
　　擅自移动，损坏文物保护标志、界桩的，故意污损国家保护的文物或名胜古迹尚不够刑事处罚的，由公安机关责令赔偿损失，恢复原状，可以并处二百元以下罚款。
　　第二十六条　当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定通知书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定通知书之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
　　第二十七条　有下列行为之一的，依法追究刑事责任：
　　（一）贪污或者盗窃国家文物的；
　　（二）走私国家禁止出口的文物的；
　　（三）故意破坏国家保护的珍贵文物或者名胜古迹的；
　　（四）盗掘古文化遗址、古墓葬的；
　　（五）国家工作人员玩忽职守，造成珍贵文物损毁或者流失的。
　　文物工作人员对所管理的文物监守自盗的，依法从重处罚。
　　第二十八条　本办法自公布之日起施行。1989年7月28日颁布的《淄博市实施＜中华人民共和国文物保护法＞办法》同时废止。

新论财产罪法益——与张明楷教授商榷

黄桂武 刘跃挺 孟媛媛


[摘 要]侵犯财产罪的法益,直接影响各种行为的性质与认定。以不法手段取回或者夺回自己所有而又由他人占有的财物，第三者窃取或者骗取他人无权占有的赃物或者违禁品，债权人使用胁迫手段实现自己债权的行为等诸多问题是否构成侵占罪，对此存在着不同学说的争论。重新审视财产罪的法益具有重要意义。
[关键词]：财产罪；占有；拟制所有权；拟制债权
侵犯财产罪，是指以非法占有为目的，取得公私财物，或者故意毁坏公私财物的行为。
张明楷教授认为，财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。
关于财产罪的法益分析，学术界存在着众多争议。而我们不揣冒昧提出自己的看法，财产罪保护的法益应当包括：民法的合法所有权、其他本权（含他物权、合法债权）以及我们特别提出的拟制所有权、拟制债权。
一、基于刑法占有而拟制所有
刑法学界一般认为，占有是人对财物事实上支配、管理的状态。 大体上说，刑法上的占有比民法上的占有在外延上要广，但是，民法承认可以通过代理人占有财物，刑法上则认为这种情况仍属于代理人占有。[1]（p192）由此看出刑法上的占有（持有、所持），是指事实上的支配，与民法上的占有不是等同的概念。日本学者为了避免混同，特地把刑法上的占有称为管理、所持。日本法院的判例也往往使用“所持”一语。[2](p186)刘明祥教授也认为，“刑法上的占有比民法上的占有更为现实，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能是观念上占有。”[3](p40)
刑法既有补充性，又有独立性， 民法上的“占有”含义并不一定是刑法中“占有”的内容，但笔者认为，刑法财产罪中的财产与民法意义上的财产在内容上关系极为密切，我们在研究财产犯罪的应正视这一点，不应完全忽视民法财产的相关内涵。
我们认为，刑法的“占有”包括民法中以绝对违禁品为对象的持有。对绝对违禁品的事实控制排除在民法占有之外，因为绝对违禁品是特殊物，为行政法所禁止，民法自然不应对事实控制此类物品的行为规定为占有进行保护。详述之，从民法占有的两个成立要件即体素和心素进行分析，对绝对违禁品的事实管领、控制完全符合民法占有的要求，既有自己占有的意识，又有事实上的控制管领。出于鼓励人们去占有对人类社会有益的物的目的，才赋予人们对有益物的民法权利，而毒品等绝对违禁品非经合法程序及正当用途，都是有害于社会发展和人们生活的，民法当然不予鼓励，从而也不认定为占有加以保护。根据刑法的补充性、独立性以及Hirchberg 教授的观点，私权是民法所承认的最高形态，但不是其惟一形态，民法上的承认不是刑法保护的前提，没有形成为民法上的权利的事实上的利益，也是财产犯罪的法益。[4](p326)由此，民法保护的占有不含对绝对违禁品的持有（尽管这与民法上的占有在本质上是相同的，只是对象不同），这并不影响刑法将其纳入刑法的“占有”中给予刑法保护。况且，绝对违禁品如毒品对持有者是有事实上的利益的，他可以自己吸食满足其毒瘾需要，事实上也可以贩卖从而获利（当然，只是从事实上说，并非是鼓励此类行为）那么，这就具有了“人的生活利益”[5](p167)这一法益的本质属性，符合刑法法益的要求。
民法占有具有事实推定和权利推定的作用。根据效率原则以及出于维护社会平和秩序的宗旨，各国民法立法例都对占有的事实加以推定。在一般情况下，推定占有人的占有为以所有的意思，善意、和平、公然和持续的占有。我国《物权法》（草案）也有类似规定（第259—261条）。而权利推定的效力指占有人在占有物上行使的权利，推定为占有人合法享有的权利，至于占有人是否真正有此权利，则在他人举证推翻法律所作推定前，在所不问。此推定是以事实为基础的，因为就占有而言，事实与权利相伴者为常态，有事实而无权利者并不多见。占有之所以有权利推定的效力是基于安定法律秩序和保障交易安全的需要。由上可知，权利推定切合“动”与“静”两个方面的法律功能实现，对于现代社会意义重大。因而刑法既然保护财产关系中的占有，这就不能不承认刑法“占有”中所附带的“天然”事实推定和权利推定效果，否则，刑法对财产关系的保护就是有后天缺陷的，是不完整的。这正是刑法对民法补充性的体现和需要。财产关系包含人与物、人与人这两方面关系，而人与物的关系本质，已被所有权的占有、使用、收益和处分完全地囊括，当然，我们承认这些权能可以分离。从私有制产生以来，人对物的利用和物在人类社会中的价值最本质地都无法超越这一范畴。马克思认为，人与动物的根本区别是人会使用工具进行劳动，人从物所具有的属性上发现物的价值，通过对物的利用而发展自己，从而促进社会进步。在社会发展的过程中，从奴隶社会私有中以物的归属为中心，到发达市场经济中以物的使用价值为中心，都无不体现人对物的占有、使用、收益、处分。有学者说，私有是人类社会进步的阶石。这正是对人在物上的“所有”关系、人利用物的充分肯定。所有权的四项权能，是物对人类社会价值的最完整、最抽象的浓缩。从法历史发展的角度来看，在私法尚未产生之前，人与物就已经有“所有”的关系存在。“所有”是行为人对财物的实际控制状态，“所有权”则是这种实际控制状态合法性的确认。[6](p20)刑法正是将这种事实、原始的“所有”关系纳入保护范围的法。人与物的自然关系状态就已经体现了人对物的占有、使用、收益和处分，这是最原始的“所有”关系，他人不能侵犯所有人在物上的事实关系状态。调整这些关系都只依习惯进行。只有当习惯法形成、民法出现，才赋予这种原始的“所有”关系合法的外衣，称其为“所有权”。而在原始所有关系中，他人侵犯这种关系也是违反习惯而应受惩处的。由此，刑法规制的财产关系，是剥去民法合法外衣的自然事实存在状态。这当然包括民法的所有权，也包括无权原的财产事实关系，如窃贼所占有的他人之物、行为人占有的毒品。无权原的财产事实关系只是没有得到民法的确认，从法益上看，这些物对人是有生活利益的，无权原占有人能事实上从这些物上得到对其需要的满足。刑法对财产关系的规制范围比民法要广，民法占有的权利和事实推定也是对这种原始事实“所有”关系的肯定。刑法上不应对占有这种事实状态从字面上理解为仅是“占有”的本身，而应由占有推定出“事实所有”，即占有人事实上可以对其占有的物（无论合法与否）进行使用、收益与处分。所以，笔者认为，刑法财产罪法益中，应把日本刑法理论和张明楷教授观点中的“占有”法益用“拟制所有权”一词来表述，也即上文所说的“事实所有”，这不仅仅是文字上的区别，更重要的是实质内容的不同。
二、非法之债的刑法拟制
关于侵占他人不法原因给付物甚至例如行为人使妇女卖淫后，采用欺骗手段使妇女免收其嫖宿费的，是否构成侵占罪和诈骗罪的问题。笔者认为应当构成。法学家保罗认为，“债的本质不在于我们取得某物的所有权或获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做某事或履行某事。”[7](p283)而台湾学者王伯琦先生也认为，消灭时效完成之债务、因不法原因而生之债务或基于道德上义务之债务，学说上称为自然债务即债权人有债权而请求权已不完整。[8](p26) “犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源”，[7](p401)也都说明了非法行为也能产生债，而并不要求债因合法。在罗马法的自然之债中，“自然”这个词完全是同“法”一词相对应而使用的，人们使用“自然”表示这些债的原因和根据存在与“公道”、“道德义务”等之中，而不是存在于法之中。[7](p304)民法上的债权是合民法性的，但在刑法所保护的债中，民法外衣已不足以囊括其范围，不合民法的债因所生之债也需要受刑法保护，相对人和他人都不能再“以不法侵害不法”的手段去侵害非法之债，而应由民法进行调整，认定债务人有无给付的义务。在不法原因给付以及嫖债这些情形中，笔者称其为“事实之债”，其性质与“自然之债”是相通的，其债因的不道德性显而易见（甚至是违法的），但“债的根据存在于‘公道’、‘道德义务’等之中，而不是法之中”。
非法之债的双方因合意而进行非法行为，其形成的事实债务摆脱了民法的约束，但却受到自然法则的约束，所以，一般情况下，赌博、嫖娼的双方皆内心认可这种债。刑事司法实务中也对此类债予以刑法上的认肯，如最高人民法院2000年6月30日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪处罚。在此，“债为保障义务的法律约束”[7](p283)中的“法律”二字在刑法上也就不那么重要了。笔者认为这样处理是正确的，体现了刑法对财产事实关系的保护，而并不一定只保护合民法的财产关系。这如同地球的分层结构一样，民法保护的财产合法权利关系只是地壳，民法的占有是次一层的地幔（因其并未形成民法的权利，仅是被推定为有权利），而上述非法之债（事实之债）以及违禁品的持有则是更深层次地核，这就形成刑法所保护法益上的财产完整体结构，民法意义上保护的财产权利只是其中的一个重要组成部分，而不是全部。诚然，嫖娼行为是不道德的，而在双方对嫖娼后给付嫖资已达成合意的前提下，违背此合意的约定就更是不道德，因其违背了最起码的人性诚信信赖理念。从民法的合同理论中，同样可以得出刑法应对非法之债进行保护的结论。合同之债是债中的重要内容，嫖客和妓女双方对嫖娼后嫖客应给付嫖资达成一致，双方主体适格，对标的达成了自愿一致的合意，也就是成立了合同，只是内容不合民法，缺乏民法合同的生效要件。此嫖娼合同的成立，双方只是没有民法上的给付请求权和给付义务，但有“公道”上的义务，嫖债债务人如使用暴力等手段摆脱其内心确认的事实之债，而不是依民法进行的，则应构成对事实之债债权的刑法上的侵害。我们说“法”的一个渊源就是习惯，在《法学阶梯》中，“习惯”被定义为，“由最广泛的同意所认可的长期习俗”。习惯法是“由习俗认可的法”，债的本质在于信赖，所谓的公序良俗原则只表明民法鼓励健康积极的债，以引导经济社会良性发展，而刑法根据自己固有的目的和使命，并不受此桎梏束缚，而是对道德的最底层内容也进行规范。当今社会中，嫖娼应给嫖资已是惯识，在双方行为皆非法时，他们间的合意之债是仍受对方信赖的，以刑法禁止的行为侵犯这种债是应当构成财产犯罪的。这是一种事实之债，如同前文“拟制所有”一样，是一种事实上的财产关系。
笔者将非法之债称之为“拟制债权”，从而与前文的“拟制所有权”对应，在合法债权与拟制债权相冲突时，以法益优越原则来优先保护前者。
三、关于财产罪法益的整体反思
综上所述的关于刑法占有拟制为所有权以及非法之债拟制为债权，笔者对财产罪的法益作出概括，其包括：民法的合法所有权，其他本权（他物权、合法债权），拟制所有权，拟制债权。而刑法对各种法益的保护会有主次之分，如将国家安全列为分则第一章，将公民人身、民主权利优先于财产权利排列等。同理，每章的法益之中又会在具体罪上有所侧重，因此，笔者把财产罪的法益作如下分层：
（1）第一层为，合法所有权、用益物权、担保物权、合法债权。这些在财产罪法益中地位最高，民法也将其规定为权利进行保护。正如Hirschberg教授所言，所有的利益都要由刑法与民法承认，特别是作为其最高阶段的权利要得到认可，民法就是随着私权的增加而发展的。[4](p326)这恰恰体现了民法权利在所有被刑法承认的财产罪法益中属于“最高阶层”。
（2）第二层为，以刑法占有而拟制的所有权和以非法之债（即事实之债）而拟制的债权。虽然刑法占有中绝大部分内容属于民法上的占有的内容，也受民法占有制度保护，但其毕竟不是财产法益最高阶段的民法“权利”。在民法中，本权人有权要求无权占有人反还占有之物，这正表明了民法权利比民法占有受到优先保护。刑法的占有基本是无权占有，只是根据事实基础受到民法、刑法保护，并拟制为所有权。
（3）第三层为，依绝对违禁物的持有而拟制的所有权。对绝对违禁物的持有不可能是民法上的财产权利，因其根本不受民法财产法律保护，自然其法益地位就最低了。
同一部门法中，不同性质的法益以及性质相同而内容有别的法益都有主次之分。如，刑法对人身保护比财产权利优先；民法对财产权利的保护中，本权又比占有重要，前者是积极保护，后者只是消极保护，虽然占有具有权利推定的效力，可正如笔者所称，此推定的权利只是依据事实为基础的“拟制”，而不是真实合法的民法权利。作上述法益分层，为的是体现各层之间法益受保护的强弱，以便在各层法益相互矛盾、冲突时作出取舍，肯定更优的法益，放弃较次要的法益，从而指导解决现实中的财产罪疑难问题。此分层结构，正象金字塔的分层一样，最顶层地位最高，第二层次之，第三层地位最低。最顶层首先得到刑法保护，因它更具有立法优先保护性，是民法的权利；第二层不是民法权利，但受民法保护，地位次之；最底层的只是刑法基于其独立性、补充性而予以保护，维护财产秩序的稳定性，如金字塔的塔基一样，使处于上层的法益有更为坚实稳定的基石。在不同层次的法益相冲突时，立法者更应优先保护上层法益，正所谓“两利相权取其优”，笔者暂且称之为“法益抵消原则”。
根据以上论述，对财产罪各种法益学说中争议较大的问题，笔者总结归纳如下：
（1）第一类是，双方基于内心真实自愿（排除受到诈骗）而形成的财产事实关系，也即非法之债关系，如：不法担保，嫖娼之债，赌博之债等。这些行为中，双方之间对财物的交付转移是自愿而平和的，对彼此的债务也是达成合意一致的。虽不是民法生效合同，但此种合意合同是成立的。那么，这就形成一种事实上的（并非合民法的）委托关系、担保关系、或事实债务关系。纵然，民法没有赋予这些纯事实关系以合民法性，但正如Bruns所指出的那样，民法秩序并不等于法秩序，刑法是具有固有的目的和使命的法律，不能根据民法概念来理解刑法上的侵害客体（保护法益），对于刑法的解释，必须从民法思想中解放出来，因此，即使是对同一概念，在刑法上完全可以作出与民法不同的理解；刑法的概念必须在考虑其刑罚法规目的的基础上，直接根据生活事实而形成。[9](p45)因此，刑法只有先维护社会秩序的和平稳定，使财产关系保持稳定，从而再依靠民法调整救济，这样才会有良性积极的社会财产关系。Bruns的思想是，“即使是民法上不保护的、违法的利益，存在一定的事实状态时，刑法也应当保护。”[10] (p132)
关于不法担保，如债务人以法律禁止设立担保之物向债权人设立质押 ，然后债务人又从债权人处诈骗或窃回担保物的，是否构成犯罪？笔者认为构成。因为其双方真实自愿，质押合同未生效但却是成立的，先前债务也合法，只是担保物依法不能进行担保，其效力是无效的，需依法定程序予以恢复。在此时，债权人对担保物的占有具有合法根据而且是善意的，其是基于债务的有权占有，此占有与债务人对该物的所有权同属第一层财产罪法益，债务人不能以其所有权与担保物的有权占有相对抗、相抵消，两者是平等的。因此，债务人不论是偷或诈骗该担保物，都侵犯了债权人的有效占有，都能构成相应的财产罪。
（2）第二类是，单方违背对方意愿而形成的事实占有关系，如盗窃、抢劫、敲诈勒索、诈骗等。这一般是暴力的、非和平的强力占有，虽盗窃、诈骗并非暴力方式，但也违背对方意愿。虽然此类占有也可依拟制成为拟制所有权，但拟制所有权是第二层刑法法益，会被第一层的本权法益抵消掉。所以原权利人从盗窃、诈骗、抢劫行为人那里以非法手段取回其物的，一般不构成财产犯罪。现代日本刑法理论和张明楷教授对此类行为一般也不认为构成财产罪（除日本的纯“占有说”和极少数折衷说外）。[11](p505以下)此类非法占有人的拟制所有权只能对抗其他一切第三人。当然，对原权利人的非法手段也应有所限制，否则有可能侵犯不法占有人的其他刑法法益。笔者认为，原权利人的非法手段原则上应以自救行为为衡量标准，从其时间、手段等方面进行限制。如果手段超出自救条件限制，一般应只限于盗窃、诈骗等性质平和的手段方式，否则可能构成非侵财的其他犯罪，如把非法占有人打成重伤而夺回其物的，可能构成故意伤害罪。另外，日本的胁迫罪等也值得我国加以研究借鉴，以完善财产犯罪的保护体系。
在我国物权法制定之际,借以探讨民法与刑法关于财产的“占有”概念的内在联系与区别，我们在文中提出了刑法财产罪相关争议若干新的概念术语和解决途径，最后笔者认为，
进一步加强民法与刑法关系的研究意义重大。

参考文献
[1][日]前田雅英：刑法各论讲义[M]，东京：东京大学出版会,1995.
[2][日]大冢仁.刑法概说（各论）[M].冯军,译.北京：中国人民大学出版社，2003.
[3]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社,2001.
[4] Vgl. Hirschberg, Der Vermogensbegrigg im Strgrecht, 1934, S. 326f.
[5]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.
[6]王晨.诈骗犯罪研究[M].2003年版.
[7][意]彼德罗•彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京：中国政法大学出版社，1992.
[8] 转引自:王泽鉴.债法原理（一）[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.
[9] Vgl. Bruns, Die Befreung des Strafrechts von Zivilistischen Denken., 1938, S. 45f.
[10] [日] 林擀人.财产犯的保护法益[M].东京：东京大学出版会，1984.
[11] 张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.