关于做好强降温天气应对准备工作的通知
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关于做好强降温天气应对准备工作的通知
关于做好强降温天气应对准备工作的通知
旅办发[2010]163号
各省（自治区、直辖市）旅游局（委）：
据气象局预报，今年冬季我国气温总趋势较常年同期略偏低，冷暖变化幅度较大，气温将呈现前冬暖、后冬冷趋势，有可能出现区域性低温和阶段性强降温过程。为做好旅游行业应对雪灾和强降温天气的准备工作，特就有关事项通知如下：
一、做好出行提示。各地要加强与气象部门的沟通合作，关注气象信息，针对可能出现的雪灾、强降温等灾害性天气，利用多种手段及时发布预警信息，做好游客出行提示。
二、做好应对准备。各地要结合近年来防范应对雪灾和强降温天气的工作经验，加强与交通等相关部门的沟通协作，做好灾害天气影响下游客疏导等工作的应对准备。要督促旅游企业完善应急预案，做好车辆维护、景区安全防护等应急准备工作。
三、加强应急值守。要严格落实24小时值班制度，加强信息报告，一旦发生突发事件，要按规定及时上报。
特此通知。
国家旅游局
二〇一〇年十一月十五日
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论中国法治建设中的传统法律文化
高军
（江苏技术师范学院社科系 常州 213001）
摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页
（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期
作者简介：
高军（1972— ），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州， 213001
Email:gdhzgaojun@sohu.com
浙江省温州市人民政府
温州市排污权有偿使用和交易试行办法
温政令第123号
《温州市排污权有偿使用和交易试行办法》已经市人民政府第45次常务会议审议通过，现予发布，自2011年3月1日起施行。
市 长 赵一德
二○一一年二月十八日
温州市排污权有偿使用和交易试行办法
第一章 总则
第一条 为优化环境资源配置，规范排污权有偿使用和交易行为，根据有关法律法规和《浙江省人民政府关于开展排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》、《浙江省排污权有偿使用和交易试点工作暂行办法》等规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于温州市行政区域内化学需氧量(COD)、二氧化硫（SO2）排污权有偿使用和交易的管理活动。
第三条 市、县（市、区）环境保护行政主管部门负责本行政区域内排污权有偿使用和交易的管理活动。市环境保护行政主管部门负责制定排污权指标核定技术规范，排污权收储或者出让的具体规定。
市发展与改革部门负责制定排污权有偿使用费征收标准、排污权交易管理费标准，加强排污权交易价格监管。
市财政部门会同市环境保护行政主管部门负责制定排污权有偿使用和交易资金管理办法，加强排污权交易资金监管。
市公共资源交易管理机构负责排污权交易平台建设，制定排污权有偿使用和交易规则，发布排污权有偿使用和交易信息，加强排污权交易活动监管。
第四条 排污权有偿使用和交易，不免除排污单位环境保护的其他法定义务。
第五条 排污权有偿使用和交易价格在试行期间实行政府指导价，逐步实行市场调节价。
第二章 排污权的核定、分配和有偿使用
第六条 环境保护行政主管部门分配排污权指标，应当以上级下达的区域排污总量控制指标为基数。市、县（市、区）人民政府可以根据重大项目建设的环境容量需要，各预留不超过排污总量10%的排污权指标。
第七条 县（市、区）环境保护行政主管部门负责辖区内排污单位初始排污权指标的核定和分配。
第八条 排污单位的初始排污权指标由环境保护行政主管部门按照排污权指标核定技术规范进行核定，并经公示后确定。公示时间不得少于15日。
初始排污权指标有效期届满后，排污权指标应当经环境保护行政主管部门重新核定。初始排污权指标和重新核定的排污权指标应当在排污许可证中载明。
第九条 初始排污权指标经环境保护行政主管部门核定，可以暂时无偿使用一定期限；无偿使用期限届满后，实行有偿使用。
有偿使用实施日期由市环境保护行政主管部门商市财政部门确定。
第十条 排污单位应当在新建、扩建、改建项目环境影响评价阶段，提出排污权指标申购申请，经环境保护行政主管部门审查核定后，向市公共资源交易管理机构申购。
排污权指标需求量与供给量平衡的，实行协议出让；需求量大于供给量的，实行竞价或者拍卖。具体细则由市公共资源交易管理机构会同市环境保护行政主管部门另行制定。
排污单位应当与环境保护行政主管部门签订排污权有偿使用合同，并缴纳有偿使用费。凭合同及缴费凭证领取或者更换排污许可证。
第十一条 县（市、区）新建、改建、扩建项目的新增主要污染物排放年度指标由市环境保护行政主管部门负责核定。
第十二条 列入国家、省、市重点项目的，经市人民政府同意，其申购的排污权指标可以按照政府指导价优先供给。
第十三条 参与排污权交易的排污单位，应当按规定实行排污权有偿使用。
第十四条 排污单位对环境保护行政主管部门核定的排污权指标不服的，可在公示期间向环境保护行政主管部门申请复核，环境保护行政主管部门应当自接到复核申请之日起10日内，作出复核决定；排污单位也可以申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三章 排污权交易
第十五条 下列排污单位不得出让排污权指标：
（一）因违法被取缔或者关闭的；
（二）未完成削减任务或者未完成治理任务的；
（三）在企业环境行为信用等级评定中被评为红色或者黑色的；
（四）因政府投资的减排项目产生富余排污量的；
（五）其他依法不能进行交易的情形。
第十六条 下列排污单位不得受让排污权指标：
（一）被列入市级以上重点污染整治或者实行区域限批的；
（二）在企业环境行为信用等级评定中被评为红色或黑色的；
（三）其他依法不能进行交易的情形。
第十七条 出让方和受让方出让或者申购排污权指标的，应当分别向环境保护行政主管部门提出申请。经审查符合条件的，方可交易。
第十八条 进入储备和交易的排污权必须是经确认的可交易排污权。可交易排污权由环境保护行政主管部门按核定技术规范进行认定。
第十九条 “三同时”验收时的排污总量小于环境影响评价许可数据的，排污单位认购的排污权指标的差额由环境保护行政主管部门按原价回购。
第二十条 排污单位破产、关停、被取缔或者迁出本行政区域，其初始排污权指标无偿获得的，由环境保护行政主管部门无偿回收，作为排污权储备。
第二十一条 跨县的排污权交易，应当符合出让方所在行政区域的排污总量控制要求和受让方所在行政区域的环境功能达标要求，并符合本办法规定。在分别征得出让方和受让方所在地环境保护行政主管部门和市环境保护行政主管部门的同意后，方可交易。
第二十二条 财政部门应当安排一定的启动资金，用于环境保护行政主管部门收购排污权。
第二十三条 排污权有偿使用和交易资金的征收、使用实行“收支两条线”，排污权有偿使用费属国有资源类政府非税收入，应当全额上缴财政。排污权有偿使用和交易工作日常开支所需经费由财政予以保障。
第四章 法律责任
第二十四条 排污单位违反本办法规定的，由环境保护行政主管部门依法予以行政处罚。
第二十五条 组织、实施排污权交易和管理的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第二十六条 本办法下列用语的含义：
排污权，即环境容量资源使用权，指排污单位按排污许可证许可的污染物排放总量指标向环境直接或者间接排放污染物的权利。
污染物，指现阶段实行污染物排放总量控制的化学需氧量(COD)和二氧化硫（SO2），可视总量控制及减排工作需要，适当增补。
排污权有偿使用，指在区域排污总量控制的前提下，市、县两级人民政府按照规定权限，将排污权指标分配或者出让给排污单位，并收取排污权有偿使用费的行为。
排污权交易，指在区域排污总量控制和政府调控的前提下，符合条件的排污单位之间进行可交易排污权出让和受让的行为。
可交易排污权，指排污单位在达标排放的前提下，排污权富余量扣除环境保护行政主管部门下达的削减任务的余额。
第二十七条 本办法自2011年3月1日起施行。
高军
（江苏技术师范学院社科系 常州 213001）
摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页
（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期
作者简介：
高军（1972— ），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州， 213001
Email:gdhzgaojun@sohu.com
温州市排污权有偿使用和交易试行办法
温州市排污权有偿使用和交易试行办法
温政令第123号
《温州市排污权有偿使用和交易试行办法》已经市人民政府第45次常务会议审议通过，现予发布，自2011年3月1日起施行。
市 长 赵一德
二○一一年二月十八日
温州市排污权有偿使用和交易试行办法
第一章 总则
第一条 为优化环境资源配置，规范排污权有偿使用和交易行为，根据有关法律法规和《浙江省人民政府关于开展排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》、《浙江省排污权有偿使用和交易试点工作暂行办法》等规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于温州市行政区域内化学需氧量(COD)、二氧化硫（SO2）排污权有偿使用和交易的管理活动。
第三条 市、县（市、区）环境保护行政主管部门负责本行政区域内排污权有偿使用和交易的管理活动。市环境保护行政主管部门负责制定排污权指标核定技术规范，排污权收储或者出让的具体规定。
市发展与改革部门负责制定排污权有偿使用费征收标准、排污权交易管理费标准，加强排污权交易价格监管。
市财政部门会同市环境保护行政主管部门负责制定排污权有偿使用和交易资金管理办法，加强排污权交易资金监管。
市公共资源交易管理机构负责排污权交易平台建设，制定排污权有偿使用和交易规则，发布排污权有偿使用和交易信息，加强排污权交易活动监管。
第四条 排污权有偿使用和交易，不免除排污单位环境保护的其他法定义务。
第五条 排污权有偿使用和交易价格在试行期间实行政府指导价，逐步实行市场调节价。
第二章 排污权的核定、分配和有偿使用
第六条 环境保护行政主管部门分配排污权指标，应当以上级下达的区域排污总量控制指标为基数。市、县（市、区）人民政府可以根据重大项目建设的环境容量需要，各预留不超过排污总量10%的排污权指标。
第七条 县（市、区）环境保护行政主管部门负责辖区内排污单位初始排污权指标的核定和分配。
第八条 排污单位的初始排污权指标由环境保护行政主管部门按照排污权指标核定技术规范进行核定，并经公示后确定。公示时间不得少于15日。
初始排污权指标有效期届满后，排污权指标应当经环境保护行政主管部门重新核定。初始排污权指标和重新核定的排污权指标应当在排污许可证中载明。
第九条 初始排污权指标经环境保护行政主管部门核定，可以暂时无偿使用一定期限；无偿使用期限届满后，实行有偿使用。
有偿使用实施日期由市环境保护行政主管部门商市财政部门确定。
第十条 排污单位应当在新建、扩建、改建项目环境影响评价阶段，提出排污权指标申购申请，经环境保护行政主管部门审查核定后，向市公共资源交易管理机构申购。
排污权指标需求量与供给量平衡的，实行协议出让；需求量大于供给量的，实行竞价或者拍卖。具体细则由市公共资源交易管理机构会同市环境保护行政主管部门另行制定。
排污单位应当与环境保护行政主管部门签订排污权有偿使用合同，并缴纳有偿使用费。凭合同及缴费凭证领取或者更换排污许可证。
第十一条 县（市、区）新建、改建、扩建项目的新增主要污染物排放年度指标由市环境保护行政主管部门负责核定。
第十二条 列入国家、省、市重点项目的，经市人民政府同意，其申购的排污权指标可以按照政府指导价优先供给。
第十三条 参与排污权交易的排污单位，应当按规定实行排污权有偿使用。
第十四条 排污单位对环境保护行政主管部门核定的排污权指标不服的，可在公示期间向环境保护行政主管部门申请复核，环境保护行政主管部门应当自接到复核申请之日起10日内，作出复核决定；排污单位也可以申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三章 排污权交易
第十五条 下列排污单位不得出让排污权指标：
（一）因违法被取缔或者关闭的；
（二）未完成削减任务或者未完成治理任务的；
（三）在企业环境行为信用等级评定中被评为红色或者黑色的；
（四）因政府投资的减排项目产生富余排污量的；
（五）其他依法不能进行交易的情形。
第十六条 下列排污单位不得受让排污权指标：
（一）被列入市级以上重点污染整治或者实行区域限批的；
（二）在企业环境行为信用等级评定中被评为红色或黑色的；
（三）其他依法不能进行交易的情形。
第十七条 出让方和受让方出让或者申购排污权指标的，应当分别向环境保护行政主管部门提出申请。经审查符合条件的，方可交易。
第十八条 进入储备和交易的排污权必须是经确认的可交易排污权。可交易排污权由环境保护行政主管部门按核定技术规范进行认定。
第十九条 “三同时”验收时的排污总量小于环境影响评价许可数据的，排污单位认购的排污权指标的差额由环境保护行政主管部门按原价回购。
第二十条 排污单位破产、关停、被取缔或者迁出本行政区域，其初始排污权指标无偿获得的，由环境保护行政主管部门无偿回收，作为排污权储备。
第二十一条 跨县的排污权交易，应当符合出让方所在行政区域的排污总量控制要求和受让方所在行政区域的环境功能达标要求，并符合本办法规定。在分别征得出让方和受让方所在地环境保护行政主管部门和市环境保护行政主管部门的同意后，方可交易。
第二十二条 财政部门应当安排一定的启动资金，用于环境保护行政主管部门收购排污权。
第二十三条 排污权有偿使用和交易资金的征收、使用实行“收支两条线”，排污权有偿使用费属国有资源类政府非税收入，应当全额上缴财政。排污权有偿使用和交易工作日常开支所需经费由财政予以保障。
第四章 法律责任
第二十四条 排污单位违反本办法规定的，由环境保护行政主管部门依法予以行政处罚。
第二十五条 组织、实施排污权交易和管理的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第二十六条 本办法下列用语的含义：
排污权，即环境容量资源使用权，指排污单位按排污许可证许可的污染物排放总量指标向环境直接或者间接排放污染物的权利。
污染物，指现阶段实行污染物排放总量控制的化学需氧量(COD)和二氧化硫（SO2），可视总量控制及减排工作需要，适当增补。
排污权有偿使用，指在区域排污总量控制的前提下，市、县两级人民政府按照规定权限，将排污权指标分配或者出让给排污单位，并收取排污权有偿使用费的行为。
排污权交易，指在区域排污总量控制和政府调控的前提下，符合条件的排污单位之间进行可交易排污权出让和受让的行为。
可交易排污权，指排污单位在达标排放的前提下，排污权富余量扣除环境保护行政主管部门下达的削减任务的余额。
第二十七条 本办法自2011年3月1日起施行。
