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广东省监察厅


广东省监察厅行政复议和行政应诉工作办法




　　（广东省监察厅2008年5月21日以粤监发〔2008〕5号发布自发布之日起施行）

　　第一条　为了规范省监察厅的行政复议和行政应诉工作，保证正确、及时地办理行政复议和行政应诉事项，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及其他有关法律法规，参照《监察部行政复议和行政应诉工作办法》，结合本厅工作实际，制定本办法。

　　第二条　省监察厅受理行政复议申请、作出行政复议决定、办理行政应诉事项，应当依照《行政复议法》、《行政诉讼法》及其他有关法律、法规和本办法办理。

　　第三条　省监察厅履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。

　　第四条　省监察厅受理以下行政复议案件：

　　（一）对省监察厅派出的监察机构以及各地级以上市监察机关不作为或超越职权作出的具体行政行为不服提出行政复议申请的行政复议案件；

　　（二）法律、法规规定的其他应当由省监察厅受理的行政复议案件。

　　公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的行政机关规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时或在行政复议过程中，可以向省监察厅提出对该规范性文件的审查申请。

　　对监察决定不服或对监察建议有异议的，按照《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国行政监察法实施条例》有关规定办理。

　　第五条　省监察厅设立行政复议机构，负责行政复议和行政应诉的日常工作。其主要职责是：

　　（一）受理行政复议申请，审查行政复议申请是否符合法定条件和法定程序；

　　（二）向争议双方、有关单位及有关人员调查取证、听取意见；

　　（三）审理行政复议案件，提出行政复议决定的建议；

　　（四）起草和送达行政复议法律文书；

　　（五）办理根据《行政复议法》第七条提出的对规定的审查申请；

　　（六）办理省人民政府裁决案件中要求省监察厅办理的事项；

　　（七）组织和具体办理行政复议和行政应诉事宜；

　　（八）指导下级监察机关的行政复议和行政应诉工作，做好对下级监察机关行政复议和行政应诉备案案件的审查工作。

　　（九）按照有关规定做好行政复议和行政应诉的统计和归档工作。

　　第六条　从事行政复议和行政应诉工作的人员（以下简称行政复议人员）应当具备下列条件：

　　（一）具有较高的政治素质，清正廉洁、秉公执法、忠于职守；

　　（二）熟悉行政监察法及行政复议法、行政诉讼法等有关法律、法规；

　　（三）了解行政监察业务及行政复议、行政诉讼相关知识；

　　（四）具有法律专业大学本科以上的学历。

　　第七条　省监察厅各业务部门和派出监察机构，各负责其主管业务范围内的行政复议和行政应诉工作，并明确一位领导分管。其主要职责是：

　　（一）对由本业务部门或派出监察机构以省监察厅名义直接作出的具体行政行为而发生的行政复议案件和行政诉讼案件，向省监察厅行政复议机构提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并提出书面意见；

　　（二）协助省监察厅行政复议机构审理本业务部门或派出监察机构主管业务范围内的、因下一级监察机关的具体行政行为而发生的行政复议案件，并提出书面处理意见；

　　（三）协同省监察厅行政复议机构承办其他与本业务部门或派出监察机构主管业务范围有关的行政复议和行政诉讼工作。

　　第八条　省监察厅行政复议机构在收到行政复议申请后，应主要审查下列事项：

　　（一）是否符合法定申请期限；

　　（二）是否符合《行政复议法》第十条规定；

　　（三）是否属于行政复议范围；

　　（四）是否已向人民法院提起行政诉讼；

　　（五）是否已向其他行政机关申请行政复议；

　　（六）是否符合省监察厅的受理权限；

　　（七）是否有明确的被申请人和具体行政行为；

　　（八）是否有具体的行政复议请求、事实根据和理由。

　　省监察厅行政复议机构应当在省监察厅收到行政复议申请之日起5日内，对行政复议申请进行审查。对符合行政复议条件的，自省监察厅行政复议机构收到行政复议申请之日起即为受理，行政复议人员应当填写立案登记表；对不符合《行政复议法》规定的行政复议申请，提出不予受理的意见，报经厅领导批准后，依法制作和送达《广东省监察厅不予受理决定书》，告知申请人不予受理的理由；对符合《行政复议法》规定，但不属于省监察厅受理的行政复议申请，依法制作和送达《广东省监察厅行政复议告知书》，告知申请人向有关行政复议机关提出。

　　申请人口头申请行政复议的，负责接待的人员应当做好记录，并由申请人签字确认。

　　第九条　省监察厅其他工作机构收到行政复议申请的，应于当日向省监察厅行政复议机构报告，并根据省监察厅行政复议机构的要求立即转送该行政复议申请。

　　第十条　行政复议原则上采取书面审查的办法。但有下列情形之一的，可以采取行政复议法及其实施条例规定的其他方式审查：

　　（一）主要事实不清，当事人双方争议较大的；

　　（二）当事人一方或双方要求到省监察厅当面说明问题或情况的；

　　（三）具有案情重大、影响面广以及书面审查不能查明案情的其他情况的。

　　第十一条　省监察厅行政复议机构应当在受理行政复议申请之日起7日内，依法制作《广东省监察厅提出答复通知书》，连同行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件一并发送被申请人。被申请人应当在收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内，向省监察厅行政复议机构提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

　　申请人、第三人可以向省监察厅行政复议机构申请查阅被申请人提出的书面答复、当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的材料除外。

　　第十二条　省监察厅是被申请人的，省监察厅应当在收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内，向行政复议机关提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

　　第十三条　被申请人的书面答复应载明下列内容：

　　（一）被申请人的名称、地址、邮政编码、电话，法定代表人的姓名、职务，委托代理人的姓名、职务、电话；

　　（二）答辩的理由；

　　（三）作出具体行政行为的事实依据及有关的证据材料；

　　（四）作出具体行政行为所依据的法律、法规、规章的具体条款；

　　（五）对行政复议请求的答复意见；

　　（六）作出答复的日期。

　　书面答复应当加盖被申请人的印章并由其法定代表人或负责人签名。

　　第十四条　申请人、第三人委托代理人代为参加行政复议的，应当向省监察厅行政复议机构提交由委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和具体权限。

　　申请人、第三人解除或者变更委托的，应当书面通知省监察厅行政复议机构。

　　第十五条　在行政复议过程中，被申请人不得自行或委托他人向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

　　被申请人自行收集的证据不具有法律效力。

　　第十六条　具有《行政复议法》第二十一条规定的情形，行政复议期间需要停止执行具体行政行为的，由省监察厅行政复议机构提出意见，报经厅领导批准后，制作《广东省监察厅停止执行通知书》，送达当事人。

　　第十七条　行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，省监察厅行政复议机构经审查认为可以撤回的，报经厅领导批准后，制作《广东省监察厅行政复议终止通知书》，送达当事人。

　　第十八条　申请人、被申请人、第三人认为行政复议人员与行政复议案件有利害关系或者其他关系可能影响公正审理行政复议案件的，有权申请行政复议人员回避。

　　行政复议人员认为自己与本案有利害关系或者其他关系的，应当申请回避。

　　行政复议人员的回避由行政复议机构负责人决定，行政复议机构负责人的回避由省监察厅厅长决定。

　　第十九条　依据《行政复议法》第二十六条、第二十七条规定，省监察厅行政复议机构在审查具体行政行为所依据的有关规定的合法性时，应视情况作出以下处理：

　　（一）该规定是省监察厅或者下级行政监察机关制定的，应当商省监察厅政策法规研究室及其他有关单位，依法在30日内作出处理结论；

　　（二）该规定是其他行政机关制定的，应当在7日内制作《省监察厅规范性文件转送函》，将有关材料转送制定该规定的行政机关依法处理。

　　处理期间，中止对具体行政行为的审查，省监察厅行政复议机构依法制作《广东省监察厅行政复议中止通知书》，送达当事人。

　　中止对具体行政行为审查的时间，不计算在行政复议期间内。中止审查的原因消失后，应当及时恢复对具体行政行为的审查。

　　第二十条　省监察厅行政复议机构应当组成案件审理小组对行政复议案件进行审理。审理小组的成员，应当是三人以上的单数。对案情简单、法律关系明确的行政复议案件，可以由一人独任审理。对具体行政行为的审查应当包括以下内容：

　　（一）主要事实是否清楚，证据是否确实充分；

　　（二）适用法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件是否准确；

　　（三）作出具体行政行为是否符合法定程序；

　　（四）作出具体行政行为是否超越或滥用职权；

　　（五）具体行政行为是否明显不当；

　　（六）其他按规定需要审查的内容。

　　第二十一条　有下列情形之一的，省监察厅行政复议机构可以进行调查核实：

　　（一）申请人对案件主要事实有异议的；

　　（二）被申请人提供的证据相互矛盾的；

　　（三）申请人或者第三人提出新的证据，可能否定被申请人认定的案件主要事实的；

　　（四）可能引发行政诉讼的；

　　（五）其他需要调查核实的情形。

　　行政复议人员调查时，应制作调查笔录，经被调查人校阅后，由被调查人、调查人共同签名或者盖章。

　　在行政复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的依据。

　　第二十二条　省监察厅行政复议机构根据行政复议案件的审理情况，经集体研究后，向省监察厅厅长提出作出下列行政复议决定的建议：

　　（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，予以维持；

　　（二）具体行政行为主要事实不清、证据不足的，适用法律依据错误或不当的，违反法定程序的，超越或者滥用职权的和明显不当的，建议撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。撤销或者确认具体行政行为违法的，应责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为；

　　（三）被申请人不按规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，撤销该具体行政行为。

　　第二十三条　申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，省监察厅对符合《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

　　第二十四条　根据省监察厅厅长批示或者省监察厅厅长办公会议决议，省监察厅行政复议机构制作《广东省监察厅行政复议决定书》，送达当事人。《广东省监察厅行政复议决定书》应当载明下列事项：

　　（一）申请人的姓名、职业、住址（法人或其他组织的名称、地址，法定代表人或者主要负责人的姓名、职务），申请人的代理人的姓名、职业、住址；

　　（二）被申请人名称、住址、法定代表人的姓名、职务，第三人的姓名、职业、住址（法人或其他组织的名称、地址，法定代表人或者主要负责人的姓名、职务）；

　　（三）申请人申请行政复议的主要请求和理由；

　　（四）被申请人具体行政行为所认定的事实、证据和法律依据及处理结论；

　　（五）省监察厅所认定的事实和证据，适用的法律依据；

　　（六）行政复议结论；

　　（七）不服行政复议决定向人民法院起诉的期限；

　　（八）作出行政复议决定的日期。

　　行政复议决定应当自受理行政复议申请之日起60日内作出。情况复杂不能在规定期限内作出行政复议决定需要延长法定期限的，应当经省监察厅领导批准，并告知申请人和被申请人；但延长期限最多不超过30日。经批准延长的，省监察厅行政复议机构应当制作《广东省监察厅决定延期通知书》，送达当事人。

　　第二十五条　省监察厅送达行政复议法律文书，可以直接送交受送达人，也可以委托下级监察机关或组织代为送达，或者邮寄送达。

　　第二十六条　行政复议决定一经送达，即发生法律效力。

　　申请人、第三人对省监察厅的行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

　　第二十七条　被申请人无正当理由拖延履行行政复议决定的，由省监察厅行政复议机构提出处理意见，报经省监察厅领导批准后，制作《广东省监察厅责令履行通知书》，送达被申请人。

　　第二十八条　有下列情形之一的，省监察厅应当依法派员参加行政诉讼：

　　（一）公民、法人或者其他组织因不服省监察厅具体行政行为提起行政诉讼且人民法院已受理的；

　　（二）公民、法人或者其他组织因不服省监察厅改变原具体行政行为的行政复议决定提起行政诉讼且人民法院已受理的；

　　（三）具有法律、法规规定的省监察厅应当参加行政诉讼的其他情况的。

　　第二十九条　省监察厅按下列程序进行行政应诉：

　　（一）确定应诉人员。根据本办法第七条的规定，经省监察厅行政复议机构或者有关业务部门或派出监察机构推荐，由省监察厅厅长决定委托出庭应诉的代理人。必要时，经省监察厅厅长同意，也可委托律师担任诉讼代理人。

　　（二）办理委托手续。省监察厅行政复议机构根据省监察厅厅长的决定，为诉讼代理人办理授权委托书。

　　（三）准备答辩状。对省监察厅有关业务部门或派出监察机构以省监察厅名义作出的具体行政行为直接引起的行政诉讼，省监察厅有关业务部门或派出监察机构应当在收到起诉状副本之日起5日内起草答辩状，连同作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料送交省监察厅行政复议机构。省监察厅行政复议机构对答辩状进行审核后，报省监察厅厅长审定。

　　对省监察厅有关业务部门或派出监察机构以省监察厅名义作出的具体行政行为经行政复议维持原具体行政行为而引起的行政诉讼，适用前款。

　　（四）对经省监察厅行政复议改变原具体行政行为而引起的行政诉讼，由省监察厅行政复议机构起草答辩状，并报省监察厅厅长审定。

　　（五）省监察厅行政复议机构应当在省监察厅收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并提出答辩状。

　　第三十条　公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，下级监察机关无正当理由不予受理的，省监察厅行政复议机构应当依法制作《广东省监察厅责令受理通知书》，责令其在法定期限内受理。

　　第三十一条　有下列情形之一的，省监察厅可以直接或者责成有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予批评，直至行政处分：

　　（一）拒绝履行行政复议决定的；

　　（二）逾期不提供答辩状及作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的；

　　（三）不接受委托出庭应诉或者出庭应诉严重失职的。

　　第三十二条　行政复议人员失职、徇私舞弊的，依法由省监察厅对其批评教育或者给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十三条　省监察厅行政复议机构受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议和行政应诉活动所需经费，应当列入省监察厅的行政经费，由本级财政予以保障。

　　第三十四条　省监察厅行政复议机构配备行政复议专用章、行政应诉专用章，在行政复议、行政应诉工作中，行政复议专用章和行政应诉专用章与省监察厅印章具有同等效力。

　　第三十五条　本办法由省监察厅负责解释。

　　第三十六条　本办法自印发之日起施行。


论民事诉讼之证明标准

叶知年


摘 要: 从“客观事实”、“法律事实”到“盖然性”证明标准，我国民事诉讼证明标准随着民事诉讼制度的改革而不断完善。虽然，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证明标准进行了界定，但这个界定并不是非常明确，降低了其在实践中的可操作性。为解决实践操作中的困难，应选择“盖然性”占优势的证明标准，并在实践过程中对证明标准的适用进行必要的限制。

关键词：民事诉讼 证明标准 证据规则

一、民事诉讼证明标准的概念和意义

何谓民事诉讼证明标准呢？一般认为：“民事诉讼的证明标准就是指在民事诉讼中，用来衡量证明主体利用证据证明的活动是否达到了要求以及具体达到了何种程度的准则和尺度。换句话说，证明标准就是在诉讼案件中已经明定的一把尺子，当事人的证明程度跨越了该尺，则这项证明所要证明的案件事实即认定为真。”①①它体现如下几个内容：1、提供证据的主体是纠纷双方当事人，对证据进行判断的主体是法官。2、证明标准是法定的标准，是由法律预先设定，作为认定事实的尺度。3、当案件证据的证明程度达到法律规定的证明标准时，该证据所证明的案件事实可以成为法官进行裁判的事实依据，即证明标准起到的是诉讼证明尺度的作用。
证明标准对于民事诉讼制度的重要性主要体现在：1、有利于当事人对是否采取司法救济进行判断。当事人在自己的权利受到侵犯时，必然对几种存在的权利救济方式进行利益权衡。如果法律没有规定证明标准，当事人对应如何履行证明责任不明确，无法判断自己将在司法救济过程中投入多少资源；如果法律规定的证明标准太高，当事人经过分析后发现自己根本无法通过司法救济来保护自己的权利，就会转向其它救济成本较低的救济方式。2、是法官认定事实的准则。对于当事人的主张，由于法官处于不知情者的角度，他只有通过双方当事人提交的证据来判定曾经发生的事实。面对纷繁复杂的证据，法官以法定的证明标准为尺度判断当事人主张的事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明的状态。3、是对法官自由裁量权的限制。由于证明标准的存在，当事人能够对自己主张的事实进行判断，能够在法官徇私枉法时提出异议或者上诉。这样，法官对于当事人所主张的事实就不能完全依据自己的主观意愿想认定就认定，不想认定就不认定。
在白某诉孙某、王某人身损害赔偿一案中，被告孙某、王某手持棍棒冲进宿舍楼内公用厨房殴打正在忙碌的白某，把白某的手按在切菜板上，将其左手无名指切下1.2cm一截后逃回家中。白某向人民法院提起诉讼，要求被告孙某、王某承担赔偿责任，在诉讼中提交了派出所报案证明、医院门诊病历、医药费单据、断手指一截以及伤残左手等作为证据。被告孙某、王某在答辩中承认纠纷发生的事实，但不承认切断原告白某手指一事。受诉人民法院要求原告白某举出其断指与被告孙某、王某的行为之间的因果关系。因原告白某无法举出录像式的证据，受诉人民法院判决驳回原告白某的诉讼请求。而事实上，原告白某提供的证据证明效力超过了被告孙某、王某抗辩的效力，尽管其无法提供录像式的证据，但其证据的证明效力显然优于被告孙某、王某。因此，受诉人民法院判决原告白某胜诉更为合理。但由于当时我国法律未规定合理、科学的证明标准，才导致受诉人民法院作出驳回原告白某诉讼请求的判决。民事诉讼证明标准问题的重要性，由此可见一斑。

二、民事诉讼证明标准的内容

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”司法部门和理论界一般认为，这一规定将我国民事诉讼证明标准界定为“高度盖然性”的证明标准。
（一）“盖然性”证明标准的确定
“‘盖然性’是有可能而不是必然的一种性质，或者说一种可能的状态。”② 所以，“盖然性”体现的是一种可能性，是可以被证伪的。这种证明标准的确立有其客观原因。
首先，从哲学的角度来看，认识是主体对客体的能动性反映，认识的准确程度受到认识主体能力和水平的限制。所以，不同的主体对同一客体有不同的认识。虽然从认识论的角度来说，马克思主义哲学坚持了“可知论”的观点，强调了认识的“绝对性”原理，但马克思主义哲学同时也承认了认识的“相对性”原理，即承认在一个特定的时期，人类对于某个问题的认识是有限的。这就使作为认识活动之一的司法活动同样存在证伪的可能。
其次，从司法活动的性质来看，法官在介入案件时，面对的是当事人提供的、客观性有待分析、真实性有待确定、关联性有待判断的证据。同时，由于时间的一维性，法官面对的证据完全可能是不充分的。除此之外，法官对客观事实毫不知情。没有客观事实可对比的法官亦不可能像科学研究那样，创造条件使案件重演。正是由于“法律中缺乏有穿透力和严格的理论，精密的测试设备、精确的语言、对实证研究和规范研究的明确区分、资料的量化、可信的受控实验，严格的统计推论”③ 等科学的研究方法，使司法认知活动不同于自然科学中对客观事物的认识。司法认知是在特定的时间和有限的证据的情形下对案件事实进行推理，是一种实践理性。实践理性“是为了形成对于那些无法由逻辑学和科学观察加以检验的事项的信念而采用的方法”。④“实践理性”是一个杂物箱，里面有掌故、内省、想象、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、经历、直觉以及归纳。”⑤由于实践理性在司法实践中的运用，使得司法实践存在不确定性和证伪的可能性。
最后，从法治的要求来看，我们不能否认，在实践中存在案情简单、证据充分、认定的事实同客观事实保持一致的情形。但是，我们同样必须承认存在案件案情复杂、证据缺乏、认定的事实无法同客观事实保持相一致的情形。由于法治要求法律规定的广泛适用性，那么立法者在立法中就不能因为认定客观事实存在一定的可能性就将其定为认定事实的标准，而忽视了存在不一致的可能性，使“不一致的可能性”成为法外范围。法律是对社会秩序的一种基本安排，它体现的是一种较低标准的要求。所以，将“盖然性”作为事实认定的标准，是符合客观事实、现实情况和法治要求。
（二）“客观事实”与“法律事实”的争论
在我国民事诉讼证明标准中一直存在着 “客观事实”和“法律事实”的争论。主张我国应该采用“客观事实”证明标准的学者认为：“‘客观真实说’的科学性在于：1、它是判定证据是否真实标准和判定证据是否充分标准的集合体。2、它强调法官对案件的认识必须以案件事实为基础，必须摒除主观臆测，而且它在理论意义上承认案件事实是可知的。”⑥而法律事实“是指在证明过程中，运用证据对案件事实认定应当符合实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度。”⑦笔者认为，虽然由于我国第二审法院对于第一审法院所认定的事实有审查权，当第二审法院发现第一审法院认定事实不清、证据不足时，可以对事实从新认定，导致第一审法院所认定的“客观事实”发生改变，这给法律的权威性带来了负面的影响，但这种界定是相当明智的。
首先，“法律事实”体现了主、客观相统一的哲学原理。法律事实并非法官任意认定的事实，它是建立在客观存在的证据的基础上，对客观事实的再现或者说是反映。从这个角度讲，法律事实具有内容的客观性。法律事实在承认内容的客观性的同时亦承认了法官在事实认定上的主观能动性，这无疑给了法官一个定心丸。法律事实将定案事实的认定建立在法庭审判程序、证据规则和法官的自由心证的基础上，这完全符合哲学认识论的基本观点。
其次，“法律事实”体现了对程序正义的认同。程序正义体现为确定社会制度中，人们可得到权益在受到侵犯时救济的明确性和可分析性。正是由于程序法的明确性和适用的公平性，使得程序正义的价值越来越多地得到肯定。“法律事实”是建立在平等、一致地对当事人适用同一程序法的基础上，通过当事人的积极参与，法官所形成的内心确信，而不是法官的自由裁判。“法律事实”承认在公正适用程序法的情形下，产生结果的公正性，体现了程序法自身的价值。
再次，“法律事实”体现对正义和效率的调和。由于法律制度的安排同时也体现了对资源合理和有效利用的要求，所以“迟到的正义是非正义”。如果为了追求所谓的实体正义而放弃效率，那么，资源的无限消耗后得到是仍然无法体现正义要求而被归为“不正义”的“正义”。“法律事实”认同一味追求客观事实的困难，提出在公正适用程序法的基础上认定的以客观事实不一致的事实同样应得到法律的认可，解决了追求客观事实的资源耗费与效率之间的问题。
最后，“法律事实”是对不同正义的选择，体现对更深层次正义的保护。如对违法取得的证据的排除，法官舍弃了“毒树之果”，放弃了明显可得的客观事实而选择了“法律事实”。这种选择是为了更好地体现法治的尊严。
（三）“盖然性”程度的选择
如果说，“法律事实”讨论的是关于证明标准中内在包含的定案事实的方式，那么，“盖然性”程度的选择体现的则是证明标准中关于定案事实是否充分的问题。
高度“盖然性”的证明标准来源于大陆法系，“是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信为绝对真实的程度，但已经相信存在极大或非常可能真实的程度。”⑧相对于大陆法系，英美法系采用的是“盖然性”占优势的证明标准。“盖然性”占优势的证明标准是指“当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性，即存在可能性大于不存在的可能性时，那么，此项事实主张就被认定为真实。”“也就是说，在民事诉讼中负有举证责任的一方当事人，其最终所证明的结果能达到一般正常人在具有普通常识的情况下，认为具有某种必然的或合理的盖然性，或确定程度就够了”。⑨
理论界和司法部门之所以认为我国采取的证明标准为高度“盖然性”的证明标准是因为《规定》第七十三条关于“判断一方提供的证据的证明力是否 ‘明显’大于另一方提供证据的证明力”的规定。一般认为由于“明显”的限定，使法官在对双方当事人提供的证据进行判断时，并不能因为一方的证明力“高于”另一方，就对该方主张的事实进行认定，这种“高于”要达到“明显”的程度。所以，我国的证明标准更符合大陆法系的近似确然性的可能。如果我国采取“盖然性”占优势的证明标准，“在实践当中难以把握，在现实国情条件下容易导致法官滥用司法裁量权，因此有必要将这种简单优势证明标准（指“盖然性”占优势的证明标准）提升为一种“高度盖然性”的证明标准，以期促使法官尽可能地接近真实和发现真实。”⑩“在实行较高的证明标准的情况下，有一些案件当事人就是竭尽全力也无法让收集到的证据达到法律所要求的标准。……因此允许民事案件中的一些问题或一些案件适用‘盖然性’占优势的证明标准是必要的，以便在法官认定案件事实的把握性不很大的情况下，不是简单地以未完成证明责任的分配一判了之，而是给法官更多的任务，让他们认真地分析双方的证据，比较双方所提供的证据的证明力，判断证明力占优势的一方胜。”“高度‘盖然性’属于毋庸置疑，优势证据属于较为可靠。高标准是容易掌握的，而低标准操作起来则有较大的困难。这是由于我们一直在使用高标准而产生的习惯的影响。” 我国之所以选择高度“盖然性”的证明标准的原因为：1、限制了法官的自由裁量权。2、促使了法官去追求客观事实，而不满足于“法律事实”。3、由于执行了较长时间的“客观事实”的证明标准，如果一下子将证明标准调整为“盖然性”占优势，法官会不知道该如何把握。
笔者对于以上的观点并不敢苟同。首先，“明显”是指“清楚地显露出来，容易让人看出或觉察到。” 事实上这个词并没有多少的确定性，是否明显还是要根据法官的自由裁量。同样会因为法官的经验、认识、知识水平的不同，得到对“明显”的不同判断。所以，“明显”的存在，根本不能达到所谓的限制法官自由裁量权的要求，无法成为选择高度“盖然性”的理由。其次，实践操作中的困难。高度“盖然性”、“明显”这些都是指意相当不清楚的形容词，在现实中存在量化的困难。而且，由于司法实践中存在缺席判决的情形，如果没有了另一方当事人所提供的证据作为参照系进行比较，如何体现“明显”？没有了“明显”的高度盖然性，那提起诉讼的这一方当事人所主张的事实只能处于“事实状态真伪不明”了。这样未参加诉讼的当事人真的是可以“高枕无忧”了，只要不参加诉讼，另一方当事人的主张就得不到认可。这样双方当事人的纠纷没有得到解决，诉讼制度设置的目的将荡然无存。
笔者认为，我国民事诉讼应该采取“盖然性”占优势的证明标准。
首先，从我国立法趋势来看。我国的法制不断完善，逐渐实现“有法可依”。“有法可依”体现了法律规则的外化和法律制度的公示性。从某种角度上讲，法律规则的外化体现了对法官自由裁量权的限制，但这种外化和限制并不是排除法官的自由裁量。事实上，法官的自由裁量是随着这种规则的外化而得到提高。完善的法律制度，使法官的自由裁量得到了合法的肯定。所以，法官的自由裁量权是随着法治的不断发展而得到提升。采取“盖然性”占优势的证明标准更符合法治社会对于法官自由裁量权的要求。
其次，我国法治环境不断优化。1、我国民事诉讼制度已经从完全的“职权主义”向“对抗主义”倾斜。从《规定》的规定可以看出，现在的民事诉讼更强调的是当事人的参与。如举证责任的确定、法官取证范围的限制。2、由于司法考试的统一，法官的素质将不断地提高。3、当事人积极参与诉讼。由于我国正不断完善社会主义的法治，法治观念逐渐深入人心，人们渐渐学会拿起法律武器捍卫自身的权利，司法救济逐渐成为人们权利救济的首选。法治环境的优化为适用“盖然性”占优势的证明标准奠定了很好的基础。
再次，“盖然性”占优势更具有实践的可操作性。1、事实状态一般存在三种情形：“可能”、“不可能”和“事实状态真伪不明”。“盖然性”占优势的证明标准判断的标准就是事情到底是“可能”还是“不可能”。如果没有办法判断，那么，事实就处于“真伪不明”的状态。这样就解决了在一方当事人缺席时对事实进行认定的问题。如果认为由于我国长期采用“客观事实”的证明标准，这一改革、一放权，法官就都懵了，“可能”与“不可能”都不会判断了，这个假设也未免太让人难以信服了。2、如果采用高度“盖然性”这样不明确的证明标准，当事人是很难判断自己的主张是否能够得到支持。而“盖然性”占优势的证明标准就明确多了，因为“可能”与“不可能”的界定是比较符合普通人的理解能力的。
最后，由于法定的证明标准应是诉讼证明过程中所要达到的“最低”标准，即只要达到了就“可以”认定，但这种“最低”标准并不排斥更高标准的适用。对客观真实的追求在实践可能的情况下由于较高证明标准的适用亦得到法律的认同。在司法实践中，法官可以根据案件与当事人利益的相关性和责任承担程度的不同而采用不同的证明标准，但这些不同的证明标准都不应低于法律规定的证明标准的程度。否则这种证明标准的选择即为违法。如果认为在高度“盖然性”这个法定最低证明标准之外，还存在着比这个证明标准“低”的证明标准是背离立法要求。而将“盖然性”占优势的证明标准确定为法定的最低证明标准就完全可以解决这个问题了。

三、民事诉讼证明标准对民事审判实践的影响

虽然，证明标准只是民事诉讼制度中证据规则的一部分，但证明标准在证据规则和民事诉讼制度都占有重要的地位。证明标准的设定体现了民事诉讼制度的理念--在效率和公正的辩证统一下，解决纠纷，达到社会秩序的重新稳定。证明标准的存在对证据规则中的其他规则同样也起到了调整和协调的作用。
（一）证明标准对举证责任分配的影响
证明标准是与举证责任紧密联系的证据规则，是从不同角度对当事人诉讼证明进行要求。“举证责任，又称证明责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。” “结果意义上的举证责任”强调的是当事人在举证不能的情形下需要承担对己不利的法律后果。这里的举证不能就是指当事人所提供的证据不能达到法律规定的证明标准。由于证明标准关系到当事人对结果意义上的举证责任的承担，所以在立法和司法实践中要依据案情选择不同的证明标准。正如《规定》第七条规定的“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”从这条规定可以看出在法律对举证责任规定不明确时，法官对于当事人举证责任的安排享有自由裁量权，而自由裁量的依据是“公平原则和诚实信用原则”。笔者认为，这个原则体现在实践中，就是更多的依据一方当事人提供证据使自己的主张达到证明标准的难易程度来分配举证责任。
（二）庭前证据交换规则的确立
在传统的民事诉讼中，当事人对于自身权益的保护的要求是否能够得到满足更多的是依靠诉讼技巧的使用。为了达到法律规定的证明标准，当事人及其诉讼代理人利用了诉讼中审理时效的限制，采取证据突袭的做法。这完全与证明标准所体现的追求正义的理念相违背。为了更好地在诉讼中适用证明标准，庭前证据交换制度孕育而生。证据交换制度中所包含的证据失权规则，防止了当事人的证据突袭，使法官能在既定的审判时间内更好地认定案件事实。该制度的确定，不仅使当事人通过证据交换对对方当事人的证据有所了解，同时也给予了当事人对证据进行判断的机会，即判断自己的证据是否达到了法律规定的证明标准。这个制度的建立同时也平衡了现实生活中确实存在的当事人能力高低不一的情形，使诉讼不再是单纯的技巧的运用，同时也体现对客观事实和正义的追求。
（三）证据的审查和优势证据的形成
证明标准在司法实践中的适用离不开对证据的审查和优势证据的判断。由于证明标准的模糊性，实践中一直在寻找是否可以将证明标准进行量化的办法。而量化的基础建立在对证据证明能力和证明力的判断。哪个证据的证明力大，哪一方当事人的砝码就比较重，即诉讼中证据的数量并不是决定当事人主张应否得到支持的依据，起主要作用的是证据的证明力。《规定》第六十九条、第七十条和第七十七条对证据证明力的判断进行了规定，这事实上是从对证据审查的角度对证明标准在司法实践中的适用进行了限制。如《规定》六十九条规定了不能单独作为认定案件事实的依据，第七十条规定了在对方当事人没有足以反驳和相反证据的情形下，法官应当认定提供证据一方当事人提供的证据的证明力。而第七十七条规定了在数个证据对同一事实的证明力的认定原则。这些规则使法官在审理过程中有了明确的指标，使得证明标准更易于量化。这体现了我国在吸收了大陆法系自由心证的基础上，借鉴了英美法系证据规则中对证据证明力进行限制的做法。
（四）民事诉讼证明标准在实践中的适用