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鞍山市人民政府关于修订废止部分市政府规章的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:17:56  浏览:8831   来源:法律资料网
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鞍山市人民政府关于修订废止部分市政府规章的决定

辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市人民政府令第139号


  《鞍山市人民政府关于修订废止部分市政府规章的规定》业经2004年3月22日鞍山市第十三届人民政府第21次常务会议通过,现予公布施行。

                            
市长:张杰辉
                          
二00四年七月十七日

鞍山市人民政府关于修订废止部分市政府规章的决定



  按照《国务院关于贯彻实施(中华人民共和国行政许可法)的通知》(国发[2003]23号)的要求,经对市政府规章进行全面清理,市政府决定,修订《鞍山市基本农田保护实施办法》等24件市政府规章,废止《鞍山市出租汽车里程计价表暂行管理办法》等22件市政府规章。
  附件:1.鞍山市人民政府决定修订的规章
  2.鞍山市人民政府决定废止的规章目录

  附件1:
鞍山市人民政府决定修订的规章





  一、《鞍山市基本农田保护实施办法》
  1.第十一条第二款修改为:非农业建设项目选址应当避开保护区内耕地,确实无法避开的,又属国家重点能源、交通、水利等建设项目,需要占保护区耕地的,必须按《中华人民共和国土地管理法》的规定报国务院审批。
  2.删除第十二条,即:设立开发区不得占用保护区内耕地。因特殊情况确需占用的,申报设立开发区时,必须出具省土地和农业行政主管部门的核准意见,批准机关方可批准。
  3.删除第十三条,即:对非农业建设占用基本农田实行许可证制度,对未取得《基本农田占用许可证》者,土地管理部门不予办理用地审批手续。
  4.第十四条修改为:非农业建设项目经批准占用保护区内耕地的,除依法缴纳有关税费外,还应按照“占多少、垦多少”的原则,由用地单位或个人负责开垦与所占耕地数量相当的耕地;没有条件开垦或开垦的耕地不符合要求的,必须按规定缴纳耕地开垦费(简称造地费,下同)。
  5.删除第十五条,即:下列情况免缴造地费:
  (一)占用基本农田保护区内菜地和城市规划区预占菜地,按《鞍山市蔬菜基地管理暂行规定》缴纳新菜地开发建设基金的,免缴造地费;
  (二)以国家投资为主兴建的能源、交通、水利、国防军工等大、中型建设项目,经国务院批准,可免缴造地费;
  (三)以省投资为主的,经省人民政府批准的项目,可免缴造地费。
  6.删除第十六条,即:已办理审批手续的开发区和其他非农业建设占用基本农田,闲置一年以上未动工兴建的,由土地管理部门按照下列标准收缴土地闲置费(即耕地荒芜费):
  (一)规划区内每平方米10元;
  (二)规划区外每平方米5元。
  7.删除第十七条,即:造地费、土地闲置费按土地的审批权限由各级土地管理部门收缴,交同级财政管理部门,实行收支两条线。
  造地费、土地闲置费必须专款专用,用于新的基本农田开垦与建设、中低产田改造和基本农田规划与监测管理。
  8.删除第二十一条,即:挖鱼塘、虾池、栽果树等农业内部结构调整,确需改变基本农田种植业用途的,必须经农业行政主管部门签署意见,由土地管理部门比照《辽宁省实施(中华人民共和国土地管理法)办法》规定的征地审批权限审批。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  二、《鞍山市旅游管理规定》
  1.第八条修改为:旅游资源开发建设项目,必须符合国家、省有关法律、法规的规定。凡旅游资源开发项目必须列入市旅游发展规划,按国家基本建设项目审批程序报市政府有关部门批准。
  2.删除第十二条第二款,即:外地旅行社在本地设立旅游办事机构的,须经市旅游行政管理部门批准,到工商行政管理部门依法办理注册,领取营业执照。
  3.第十三条修改为:旅游饭店实行星级评定制度。旅游饭店的星级评定,按照国家的有关规定进行。
  4.删除第十五条,即:从事专业旅游运输的车辆,应凭《城市公共客运交通营运证》或《中华人民共和国道路运输营业证》,到市旅游行政管理部门办理旅游运输经营手续。
  5.删除第二十条,即:旅游涉外(星级)宾馆及涉外定点餐馆中高级管理人员必须参加国家有关岗位业务培训班,并取得全国旅游行业岗位培训证书。
  6.删除第二十一条,即:旅行社总经理和部门经理必须参加国家有关岗位业务培训班,并取得旅行社经理资格证书。
  7.第二十二条修改为:从事导游业务人员,必须参加国家统一组织的导游资格考试,并取得旅游行政管理部门颁发的《导游证》。
  8.删除第二十三条,即:旅游涉外(星级)宾馆服务人员的劳动技能培训及鉴定,由市旅游、劳动行政管理部门统一组织安排。
  9.第二十四条修改为:在本市行政区域内各级各类教育机构需要开设旅游相关专业的,须到市旅游行政主管部门备案。
  10.将第三十四条中“第十三条、第十四条”删除。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  三、《鞍山市城市户外灯饰建设管理规定》
  1.第七条第二款修改为:建设单位或建筑设计单位,在向市建筑勘察设计主管部门报送建筑主体工程设计方案的同时,应报送建(构)筑物的城市户外灯饰设计方案。城市户外灯饰建设单位必须按设计方案进行施工。
  2.第七条第三款修改为:建设单位在组织有关部门对建(构)筑物竣工验收时,应当同时验收建(构)筑物的户外灯饰设施。


  四、《鞍山市户外广告设置管理办法》
  1.将第五条、第六条、第十五条中“市城管办”修改为“市建设行政主管部门”。
  2.第十条修改为:户外广告设置批件有效期最长为一年,逾期需继续使用的,须到原审批部门办理延用手续。
  3.第十九条修改为:违反本办法的行为,由市、区建设(城建)行政主管部门按下列规定予以处罚:
  (一)擅自设置户外广告的,限期拆除;逾期未拆除的,强行拆除,并处每平方米200元罚款;
  (二)未按规定设置户外广告的,限期改正;逾期未改正的,强行拆除,并处每平方米200元罚款;
  (三)设置单位未及时维护、修缮户外广告的,限期改正;逾期未改正的,强行拆除,并处每平方米100元罚款;
  (四)乱贴、乱设、乱投、乱涂、乱挂户外广告的,限期清理,同时每处(张)处50元罚款;
  (五)未按规定定期更新户外广告的,限期改正;逾期未改正的,处每平方米100元罚款,并强行拆除;
  (六)户外广告到期后继续使用未办理延续手续,或拒绝缴纳广告设施有偿使用费的,限期拆除;逾期未拆除的,处每平方米100元罚款,并强行拆除。


  五、《鞍山市信息市场管理暂行办法》
  1.删除第九条,即:从事信息中介服务的从业人员须具有工商行政管理机关核发的《经纪资格证书》。
  2.删除第十六条,即:违反本办法第九条规定,未经工商行政管理机关经纪资格认定从事信息中介服务的单位和个人,由工商行政管理机关处以二千元以下的罚款。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  六、《鞍山市钢材市场管理办法》
  1.第八条修改为:从事钢材经纪业务的单位和个人,必须到工商行政管理机关办理登记注册,在核准的经营范围内从事经纪活动。
  2.删除第九条,即:外埠企业来鞍设立从事钢材交易的联络、服务、信息收集等业务的办事机构,应持派出企业法人出具的资格证明或所在地工商行政管理机关颁发的《企业法人营业执照》副本及其它有关证件到工商行政管理机关办理《外埠企业驻鞍办事机构登记证》;无办事机构,需到工商行政管理机关备案后方可开展业务活动。
  3.删除第二十条,即:违反本办法第八、九条规定,由工商行政管理机关责令其停止经营活动,没收非法所得,并处以一万元以下罚款。
  4.删除第二十一条,即:违反本办法第十五条规定,由物价管理机关按《中华人民共和国价格管理条例》的规定处理。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  七、《鞍山市合同监督管理暂行办法》
  1.删除第九条,即:当事人订立合同按规定应使用合同专用章的,必须使用合同专用章。刻制合同专用章须经工商行政管理部门批准,并持有关批准证件到公安部门办理刻印手续后,方可刻制。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  八、《鞍山地区地方铁路管理办法》
  1.删除第八条,即:地方铁路的新建、扩建改造及大中修(包括修建线路、铺设道岔,给排水、煤气、通讯等市政设施与地方铁路交叉)以及在线路两侧铁路用地限界内的线上及线下新建或拆除各种设施,产权单位须在施工前将工程报告、可行性研究报告、设计方案等有关资料报市地方铁路管理处审核,经审核批准后,方可进行施工图设计。
  2.删除第九条,即:由国家或集体投资50万元以上的地方铁路建设工程,应由地方铁路主管部门、建筑主管部门会同建设单位,通过招投标的方式确定施工单位。凡在我市承担地方铁路新建、扩建、改造、大中修及维修工程施工的单位,必须具备《企业法人营业执照》、《施工资质等级证书》、《辽宁省建筑施工企业安全施工资格证书》等有关资质证书,经市地方铁路管理处等有关部门核查后方可施工。所需的专用器材,必须到专业生产、销售单位购买。
  3.第十条修改为:新建、扩建、改造及大中修项目竣工后,须经有关部门检查验收后方可开通使用;未经检查验收或检查验收不合格的地方铁路,不得投入使用。
  4.第十一条修改为:各厂、矿企业专用线在实行共同使用后,必须到市地方铁路管理处备案。
  5.第十二条修改为:在地方铁路及专用线上新铺设平交道口时,产权单位须报市地方铁路管理处备案,由市地方铁路管理处会同有关部门核定等级,按有关规定确定管理方式。企业、厂区内自管道口由产权单位与行车部门、管理部门签订安全协议,负责行车安全。
  6.第十四条修改为:产权单位拟拆除既有铁路设备时,应当报市地方铁路管理处备案,并由具有相应资质的专业队伍施工,以确保与其衔接线路的正常使用及行车安全。
  7.第十七条第二项修改为:违反本办法第八条规定的,对产权单位责令限期改正,并处以5000元罚款。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  九、《鞍山市盐业管理办法》
  1.删除第十三条,即:食盐零售单位必须取得市、县(市)盐业主管机构统一印发的食盐专营许可证和卫生行政主管部门核发的卫生许可证。
  盐业主管机构对食盐专营许可证实行年检制度。
  2.第二十四条修改为:对违反本办法第十一条、第十二条规定,未取得食盐批发许可证经营食盐批发业务的,由盐业主管机构责令停止批发活动,没收违法经营的盐产品和违法所得,并处违法经营的盐产品价值3倍以下的罚款。
  3.第三十二条修改为:当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行行政处罚决定的,做出行政处罚的行政机关可以申请人民法院强制执行。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  十、《鞍山市城市危险房屋管理实施细则》
  1.第五条修改为:房屋安全鉴定人员必须是具有高、中级技术职称的专业技术人员。房屋安全鉴定必须有两名以上鉴定人员参加,复杂的鉴定项目可邀请有关专家参加鉴定。
  2.删除第六条第二款,即:企业危房由市经委会同其主管部门组织取得“鞍山市房屋安全鉴定资格证书”的人员鉴定。


  十一、《鞍山市城市房屋经营性租赁管理办法》
  1.第三条第二款修改为:依法议定,经房产行政主管部门登记备案取得《房屋租赁证》的租赁行为受法律保护。
  2.第五条第二款修改为:房屋租赁期限不得超过10年,逾期需继续租赁的,须办理延期租赁登记备案手续。
  3.第六条修改为:房屋租赁,出租人和承租人须在签订租赁合同一个月内,共同到房产行政主管部门办理登记备案,领取《房屋租赁证》。
  4.第七条中“办理《房屋租赁许可证》手续时,须向房地产市场管理部门提交下列文书证件:”修改为“办理登记备案手续时,须向房产行政主管部门提交下列文书证件:”
  5.第十四、二十二条中“房地产市场管理部门”修改为“房产行政主管部门”。
  6.第二十二条第一项修改为:未办理登记备案手续的,一经查出,对租赁双方处以1000至10000元罚款。


  十二、《鞍山市人民防空警报设施管理规定》
  1.第一条中“《人民防空条例》”修改为“《中华人民共和国人民防空法》”。
  2.第四条修改为:市、县(市)人民防空办公室是全市防空警报设施的主管部门,负责组织、编制防空警报设施建设规划;指导检查防空警报设施的维护管理工作;办理警报设施报废、更新、迁移的备案手续。
  3.第九条修改为:因城市建设涉及警报设施更新、改造、迁移、安装等情况,警报设施所属单位应事先报告主管部门,做出恢复安装计划,并到人防主管部门备案。


  十三、《鞍山市体育市场管理规定》
  1.删除第五条中“未经市体育行政部门批准,公益性体育场所和设施不得用于经营活动,”。
  2.删除第二章,即:第二章申办与审批
  第八条从事体育经营活动,必须具备下列条件。
  一、经营范围明确并符合体育事业发展规划和布局;
  二、经营场所符合公安、消防、卫生和环保要求;
  三、有规定数额以上的资金和必要的设备;
  四、有符合国家体育行政部门颁布标准的场地和器材;
  五、有经过专业岗位培训合格的从业 人员;
  六、法律、法规规定的其他条件。
  第九条 申请从事体育经营应向体育行政部门提交下列文件、证件:
  1、组建单位的申请书;
  2、主管部门或审批机关的批准文件;
  3、组建单位的任职文件及组建负责人的身份证复印件;
  4、经营场地使用证明;
  5、经营活动的有关合同协议书副本;
  6、经营活动的实施方案;
  7、体育专业技术从业人员的简历及有关证件。
  第十条 凡从事体育经营活动的,持第九条规定的文件、证件到体育行政部门填报《鞍山市体育经营审批表》,申请资格审查。主管部门在接到申请之日起三十个工作日内对申请者资格进行审查,符合条件的予以登记,核发《体育经营许可证》或《临时体育经营许可证》(以下通称《许可证》)。对于不符合条件的给予答复,并说明理由。
  申办的单位和个人领取《许可证》后,须持证到公安、工商、城市规划、环保、卫生、税务、物价、教育等部门办理批准手续。
  第十一条 经营者如变更单位名称、场地、项目、规模和性质等,须向原审批部门申报、经原审批部门审核批准。
  第十二条 体育经营者所取得的《许可证》只能由发证机关负责变更、转向、扣押和吊销,发证机关应与有关部门通报。
  第十三条 经营射击项目,使用《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支弹药,应报请公安机关审查批准后,再办理《许可证》和其他手续。
  第十四条 承办国际、国内大型营业性体育竞赛、表演活动,须报市、县(市)以上体育行政部门批准。
  第十五条 未经市、县(市)体育行政部门批准,任何单位和个人不得进行体育经营活动。严禁私自买卖、转让、租借、涂改《许可证》,对未取得《许可证》和有关部门批准手续的单位和个人,工商部门不予核发《营业执照》。
  第十六条 从事下列临时性体育经营活动,须经市、县(市)体育行政部门批准或经市人民政府同意,并办理《临时体育经营许可证》。
  一、营业性体育表演和比赛;
  二、营业性体育技术培训;
  三、国外、港澳台及外省市体育团体来本市进行营业性比赛和表演;
  四、其它依法进行的临时性体育经营活动。
  第十七条 体育经营活动实行年度检验制度。经营者须按期持有关证件到体育行政部门办理年检。
  3.将“第三章经营性体育场所管理”修改为“第二章体育市场管理”
  4.第十八条前增加两条,作为第八条、第九条,即:
  第八条 从事体育经营活动的单位和个人,应当在申办营业执照后,到体育行政部门办理备案手续;名称、场地、项目等发生变更的,应当经有关部门批准后,到体育行政部门办理相应的备案手续。
  第九条 经营省内跨市体育竞赛和体育表演,举办者应当按国家有关规定办理,并到市体育行政部门办理备案手续。
  5.第十八条第四项修改为:会同其他行政管理部门进行日常管理。
  6.第十八条第六项修改为:对本行政区域内的社会体育指导员进行考核、资格认证、颁发等级证书。
  7.删除第二十一条,即:营业性体育场所不得接纳未经批准进行的营业性体育竞赛、表演、培训、咨询活动。
  8.删除第二十三条,即:体育经营活动的广告内容必须真实,符合《广告法》的规定,经市、县(市)以上体育行政部门和工商行政管理部门审查批准后,方可发布。
  9.第二十五条修改为:从事体育经营活动的单位和个人,必须依法经营,自觉接受体育行政部门及其他有关管理部门的检查监督和管理。
  10.第三十三条修改为:在各种体育健身站、院等场所进行社会体育活动指导的人员,应当具备相应等级的社会体育指导员资格。
  11.第三十七条修改为:违反本规定,在体育经营活动中,有下列行为之一者,由体育行政部门责令限期整改,逾期不改的,处以200元以上3000元以下罚款:
  一、不按规定办理备案手续的;
  二、不具备相应资格,从事社会体育指导活动的;
  三、允许未成年人参与不宜其参与项目的。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  十四、《鞍山市洗浴业管理暂行办法》
  1.将第六、七、八、九条合并修改为一条:凡申请设立洗浴业网点的单位或个人,在申办工商营业执照后,应到商业行政主管部门备案。
  2.第十条修改为:洗浴业网点的开业条件按国家有关的行业标准执行。
  3.删除第十二条,即:洗浴业网点法定代表人或负责人及有关管理人员,必须经商业行政主管部门组织培训合格后持证上岗。
  4.第十三条第二款修改为:在洗浴业网点从业的外来劳动力,必须具有《暂住证》。
  5.第十九条修改为:违反本办法第六条规定,未到商业行政主管部门办理备案手续的,由商业行政主管部门责令限期改正;逾期未改的,处以100元以上1000元以下罚款。
  6.删除第二十条,即:违反本办法第八条,未到商业行政主管部门办理歇业或变更手续的,由商业行政主管部门责令改正,并处以500元以上,1000元以下罚款。
  7.删除第二十一条,即:违反本办法第十条规定的,由商业行政主管部门责令限期改正,并处以200元以上,2000元以下罚款。
  8.第二十二条中“第十二条、第十三条第三款”修改为“第九条第三款”。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  十五、《鞍山市酒类管理办法》
  1.第五条修改为:白酒生产及酒类批发实行许可证制度。
  2.第六、七条合并修改为一条:白酒生产许可证的审查标准和申办程序,按省有关规定执行。
  3.第十二条中“市酒类管理办公室”修改为“市酒类流通管理部门”。
  4.删除第十四条,即:从事酒类零售经营的单位或个人,应向其所在地的市、县(市)酒类管理部门申请,经审查同意后,领取《酒类零售许可证》。
  5.删除第二十一条,即:凡在本市发布、设置酒类广告的,必须经市酒类管理办公室审查同意后,到工商、建设等管理部门办理审批手续。
  6.第二十二条修改为:违反本办法的有关行为,由酒类流通管理部门按照下列规定给予处罚:
  (一)无《酒类批发许可证》经营酒类的,责令停止经销,有违法所得的,处违法所得1倍以上3倍以下罚款,但最高不得超过3万元;无违法所得的,处500元以上1万元以下罚款。
  (二)伪造、涂改、转借、倒卖《酒类批发许可证》的,公告废止该许可证,有违法所得的,处5000元以上3万元以下罚款;无违法所得的,处500元以上1万元以下罚款。
  (三)《酒类批发许可证》未按规定进行年检和换发的,责令限期改正,并处以200元罚款。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  十六、《鞍山市粮油加工销售管理暂行办法》
  1.第五条修改为:凡申请从事粮油加工、销售的单位和个人,在申办工商营业执照后,须到粮食行政管理部门办理备案手续。
  2.第九条修改为:从事粮油经销的单位和个人必须接受粮油质量检验机构对其所经销的粮油商品依法进行的抽检,经检验不合格的粮油商品,不准销售。
  3.第十二条修改为:违反本办法第五条规定,未到粮食行政管理部门办理备案手续的,由粮食行政管理部门责令限期改正;逾期未改正的,处以100元以上1000元以下罚款。
  4.第十三条修改为:违反本办法第九条规定的,由粮食行政管理部门责令限期改正;逾期未改正的,对个人处以100元以上500元以下罚款,对单位处以500元以上2000元以下罚款。


  十七、《鞍山市劳动力市场管理规定》
  1.第十六条修改为:求职者必须具备下列条件:
  (一)年满十六周岁以上;
  (二)具有一定的劳动能力;
  (三)持有《居民身份证》以及《失业证》、《下岗职工就业证》和技能培训证书等有效证件。
  2.删除第十八条,即:成建制单位来鞍务工,必须持《营业执照》副本、职工花名册、法定代表人身份证明到市劳动就业服务机构办理集体务工手续。未办理集体务工手续的不得务工。
  3.删除第三十一条第一项,即:未经审批擅自跨地区招用人员或者未通过职业介绍机构自行招用无劳动行政部门核发择业求职证件的人员的,按招用人数处以每人1000元以下罚款。此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  十八、《鞍山市控制城市人口机械增长管理办法》
  1.删除各章序号及标题。
  2.第三条修改为:鞍山市控制人口机械增长领导小组,负责对全市控制城市人口机械增长工作的统一领导。市计划委员会根据全市国民经济和社会发展需要,负责制定控制城市人口机械增长的年度计划和有关政策,实施总量控制。组织、教育、人事、公安、劳动、民政等部门分别负责干部、工人、学生、转业军人等调(迁)入市区人口的管理。鞍山市控制人口机械增长办公室与鞍山市外来人口管理办公室(一套机构、两块牌子),具体负责控制城市人口机械增长计划的组织实施和协调、有关政策起草等日常工作。
  3.删除第五条第九项,即:(九)符合条件的“三投靠”人员(老人投靠子女、子女投靠父母、夫妻投靠);
  4.删除第五条第十一项,即:(十一)购买市政府指定的改造区商品房迁入人员。
  5.第七条修改为:被批准正式录用、招工或调转的干部、工人,分别凭组织、教育、人事、劳动部门出具的《调动人员情况登记表》,到公安机关办理审批落户手续并到鞍山市控制人口机械增长办公室备案。
  6.第八条修改为:大、中专毕业生,军队转业干部、复退军人、占地变更户口人员、投靠亲属等人员,凭教育、人事、民政等部门签发的手续,到公安机关办理审批落户手续,并到鞍山市控制城市人口机械增长办公室备案。
  7.第九条修改为:《鞍山市控制城市人口机械增长指标表》一式三联。一联留市控制人口机械增长办公室备案;二联交经办单位存档;三联交公安部门,做为办理户口凭证。
  8.删除第十条,即:经批准调(迁)入控制区人员,按以下标准征收城镇人口增容配套基金:
  (一)调入的干部、工人、专业技术人员及随迁家属(指配偶及未成年子女,下同),控制区以外生源的普通院校大专以下(含大专)毕业生,成建制迁入的人员及其随迁家属,投靠亲属的人员,异地安置的复退军人,部队调入市区无军籍人员及随迁家属,因其它情况迁入的人员和随迁家属,每人收取1万元;
  (二)因购买市政府指定的改造区商品房而迁入人员,每人收取4000元;
  (三)因征地被招工的农民和撤村“农转非”人员,由征地单位按每人4000元标准缴纳;
  (四)“农转非”、“乡进城”人员,每人收取2000元;
  (五)投靠父母、配偶、子女(其中省内夫妻分居满3年,外省夫妻分居满5年)符合投靠条件的,每人收取2000元,不符合条件的每人收取1万元;
  (六)千山区“农转非”的迁入人口及随迁家属,迁入控制村的每人收取5000元,迁入非控制村的每人收取3000元,其中属于“三投靠”的每人收取1000元;
  (七)从控制区以外调(迁)入城市中心区(铁东区一类房区)的人员(不含“三投靠”),在规定的征收标准基础上上浮50%。
  9.删除第十一条,即:调(迁)入控制区人员符合下列条件的,可免收城镇人口增容配套基金:
  (一)经省、市组织部门批准调入的任国家机关副局级以上干部及随迁家属,离休干部配偶;
  (二)具有大学本科以上学历(获得学位)或高级专业技术职务(资格),年龄在50岁以下的人员及随迁家属,经市政府批准急需的特殊专业全日制普通院校大专毕业生;
  (三)符合本办法第五条第(四)款规定的人员;
  (四)符合本办法第五条第(七)款规定的人员;
  (五)在控制区内总投资50万元,其中固定资产投资30万元,连续生产经营3年以上的经营者免收,其随迁家属按50%征收;
  (六)引进专利、高科技产品及项目,在控制区内生产经营,年纳税额10万元以上的经营者免收,连续两年年纳税额10万元以上,其随迁家属免收;
  (七)在控制区内创办企业,安置市内下岗、失业职工再就业30人以上,并连续3年保持稳定的经营者免收,其随迁家属按50%征收;
  10.删除第十二条,即:城镇人口增容配套基金由市控制人口机械增长办公室在审核《鞍山市控制城市人口机械增长指标审批表》时收取,收费须使用市财政统一印制的专用票据。
  千山区“农转非”征收的城镇人口增容配套基金由千山区政府收取,执行市控制城市人口机械增长计划,按季度到市控制人口机械增长办公室备案。
  11.删除第十三条,即:城镇人口增容配套基金,实行财政专户管理,除核拨正常业务经费外,由市政府统一安排使用,主要用于城市基础设施、旅游、卫生、文化、体育等社会事业建设。由市计划委员会会同市财政局提出项目计划,报市政府审批,由财政拨付。
  12.删除第十四条,即:凡调(迁)入城市控制区人员,除政府规定收取的费用外,其它任何单位和部门不得另设收费项目,不得弄虚作假,违反规定的由有关部门进行查处。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  十九、《鞍山市国有土地资产经营管理办法》
  1.第十条修改为:凡市政府确定储备的土地,原土地使用者必须接受土地储备管理,不得擅自转让土地使用权及地上建(构)筑物和其他附着物,有关部门不得为其办理审批或登记手续。
  2.第二十条中“通过出让方式取得的土地使用权具备下列条件,经市规划和国土资源行政主管部门核准,可以转让(包括出售、交换、赠与)、出租、抵押。”修改为“通过出让方式取得的土地使用权必须具备下列条件,方可转让(包括出售、交换、赠与)、出租、抵押。”


  二十、《鞍山市殡葬管理实施办法》
  1.删除第十一条,即:发布和设置涉及公基等殡葬业务的广告,必须经殡葬管理部门审查同意后,到工商、建设等部门办理审批手续。
  2.第十五条中“特殊情况尸体需外运的,须经市殡葬管理处批准。”修改为“特殊情况尸体需外运的,依照国家和省的有关规定办理。”
  3.删除第十六条中“外市、县运尸专用车未经鞍山市殡葬管理处同意,不准来本市接运尸体,医院不得擅自接待。”
  4.第二十五条修改为:制造、销售殡葬用品的单位和个人,应当到工商行政管理部门登记注册,领取营业执照后,在规划区域内经营。
  5.删除第三十一条,即:未经批准擅自发布、设置殡葬广告的,由工商、建设等部门依据广告管理的有关规定予以处罚。
  6.第三十四条修改为:以非运尸专用车运送尸体的,由公安交通部门配合民政部门拦截车辆进行检查,并由民政部门对责任人处以1000元罚款。
  7.第三十七条中“第二十四、二十五、二十六条”修改为“第二十三、二十五条”。
  8.删除第三十七条第一项,即:擅自制造、销售殡葬用品的单位和个人,由县以上民政部门会同工商行政管理部门予以取缔,由工商行政管理部门依照有关法律、法规予以处罚。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  二十一、《鞍山市劳动保护规定》
  1.删除第二十四条,即:建筑安装施工企业必须具备《辽宁省建筑安装企业安全施工资格证》。建筑施工开工前或跨年二次开工的工程,必须经安全生产监督管理部门办理《建筑施工开工安全许可证》后,方可施工。
  2.删除第二十六条,即:用人单位制造、引进、安装、使用的锅炉、压力容器、压力管道、起重机械、电梯、厂内机动车辆和防雷装置等,必须经法定检验部门进行定期检验,取得安全性能检验证或安全使用许可证后,方可投入使用。
  3.第二十七条中“安全生产监督管理部门”修改为“安全生产监督管理等有关部门”。
  4.删除第三十四条第(三)项中“第二十四条、”。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  二十二、《鞍山市机动车排气污染综合防治管理暂行办法》
  1.第四条修改为:鞍山市环境保护部门负责本市行政区域内机动车排气污染综合防治的监督管理,其所属的市机动车排放污染管理办公室,负责相应的具体工作。
  公安、计委、经委、交通、工商、公用、技术监督等部门,按各自职责,依法共同作好机动车排气污染综合防治工作。
  2.第七条、第十四条中“《辽宁省机动车排气检测合格证》”修改为“《辽宁省机动车污染物排放检测合格证》”。
  3.删除第七条第二款,即:排气初检达不到排放标准的车辆不予核发牌照,排气年检不合格的车辆不予核发年检合格证;排气不合格的车辆不允许进入市场交易。
  4.删除第九条,即:机动车生产、改装、维修、保养等单位应具备环保部门认定的排气测试资格,应配置符合要求的汽车排气污染测试仪器,其有关专业技术人员应经过环保部门培训,持证上岗。
  5.第十一条修改为:治理排气污染应当使用符合国家标准或省标准的技术和产品,建立产品质量检验制度,遵守国家规定的技术规范,保证车辆排气符合国家标准。
  6.第十二条中“机动车排气污染综合防治管理办公室”修改为“市机动车排放污染管理办公室”,删除“经环保部门认定的”。
  7.删除第十五条,即:违反本办法第九条规定的,由环保部门责令限期改正,并处1000元以上2000元以下罚款。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。


  二十三、《鞍山市城市节约用水管理办法》
  1.第十六条修改为:用水单位需要增加用水量(新增工业用水量除外)时,必须经市行业行政部门审查同意,报市城市节约用水行政主管部门批准。
  2.第二十四条第五项修改为:对因管理或维修不善造成跑、漏等浪费水的行为,属于用水单位责任的,责令限期改正,逾期不改的,处以200元以上1000元以下罚款,情节严重的,处以5000元以上1万元以下罚款;属于供水单位责任的,根据有关法律、法规予以处罚。


  二十四、《鞍山市测绘管理实施办法》
  1.第八条修改为:在本辖区内从事测绘活动的单位,必须持有与其从事测绘项目相适应的国家或省测绘行政管理部门核发的测绘资质证书,方可承担测绘任务。
  2.删除第九条,即:在本辖区内,有工程项目需要进行测绘活动的单位和个人可持有关的项目工程计划书到测绘行政管理部门办理登记手续。
  3.删除第十条,即:在本辖区内承担测绘任务的单位和个人,从事测绘活动前必须持《测绘资格证书》以及承担项目的《经济合同书》和《技术设计书》,按管理范围到测绘行政管理部门进行项目登记,经批准以后方可从事测绘活动。任何测绘单位和个人不得瞒报测绘项目性质和工作量。
  市、县(市)测绘行政管理部门,在受理测绘项目登记申请后,须在一周内作出答复。
  4.第二十七条修改为:永久性测量标志不准擅自拆迁,确因建设需要,必须拆迁的,应当按国家和省的有关规定办理审批手续。
  经批准拆迁测量标志或使测量标志失去使用效能的单位和个人,必须按照国家的有关规定,向管理标志的单位支付迁建费用。
  5.删除第三十四条,即:本办法由鞍山市城乡建设委员会负责解释。
  此外,根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。

  附件2:
鞍山市人民政府决定废止的规章目录




  一、《鞍山市出租汽车里程计价暂行管理办法》(1988年4月4日,鞍政办发[1988]43号发布)


  二、《鞍山市城市供热管理办法》(1994年5月23日,鞍政发[1994]20号发布)


  三、《鞍山市水利工程管理暂行办法》(鞍山市人民政府第19号令)


  四、《鞍山市污染源治理专项基金有偿使用实施办法》(鞍山市人民政府第26号令)


  五、《鞍山市建筑施工企业安全生产暂行规定》(鞍山市人民政府第29号令)


  六、《鞍山市自行车治安管理实施办法》(鞍山市人民政府第39号令)


  七、《鞍山市施工企业资质管理规定》(鞍山市人民政府第45号令)


  八、《鞍山市特种设备安全管理暂行规定》(鞍山市人民政府第57号令)


  九、《鞍山市剧毒物品管理办法》(鞍山市人民政府第58号令)


  十、《鞍山市营业性舞厅、音乐厅管理实施细则》(鞍山市人民政府第69号令)


  十一、《鞍山市外来流动人口管理实施办法》(鞍山市人民政府第75号令)


  十二、《鞍山市会计工作若干规定》(鞍山市人民政府第77号令)


  十三、《鞍山市家庭居室装饰装修管理规定》(鞍山市人民政府第87号令)


  十四、《鞍山市建设工程招标投标管理办法》(鞍山市人民政府第89号令)


  十五、《鞍山市经纪人管理暂行办法》(鞍山市人民政府第90号令)


  十六、《鞍山市婚前医学检查管理办法》(鞍山市人民政府第92号令)


  十七、《鞍山市公共场所液化石油气钢瓶安全管理办法》(鞍山市人民政府第94号令)


  十八、《鞍山市城区计划生育管理工作暂行办法》(鞍山市人民政府第96号令)


  十九、《鞍山市印刷刻字业治安管理实施细则》(鞍山市人民政府第98号令)


  二十、《鞍山市旧货业治安管理实施细则》(鞍山市人民政府第100号令)


  二十一、《鞍山市公共安全技术防范管理规定》(鞍山市人民政府第110号令)


  二十二、《鞍山市客运出租汽车治安管理办法》(鞍山市人民政府第118号令)

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关于印发2009年全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目目录的通知

财政部 国家发展和改革委员会


关于印发2009年全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目目录的通知

财综〔2010〕20号


党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、发展改革委、物价局,新疆生产建设兵团财务局、发展改革委,各中央管理企业:

根据相关法律、行政法规规定,以及国务院或财政部、国家发展改革委批准设立、调整、取消(停止征收)行政事业性收费项目的情况,我们在《2008年全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目目录》的基础上,编制了《2009年全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目目录》(见附件,以下简称《收费目录》)。现将有关事项通知如下:

一、《收费目录》中的行政事业性收费项目为截至2009年12月31日仍在执行的全国性及中央部门和单位的行政事业性收费项目,其具体征收范围、征收标准及资金管理方式等,应按照《收费目录》中注明的文件规定执行。

二、2009年12月31日以前全国性及中央部门和单位的行政事业性收费项目,一律以本通知以及所附《收费目录》为准。凡未列入本通知以及所附《收费目录》和《收费目录》所列文件依据中未规定的行政事业性收费项目,公民、法人和其他社会组织可拒绝支付。2010年1月1日以后,新增或调整的全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目,按照财政部、国家发展改革委的相关文件规定执行;各省、自治区、直辖市新增或调整的行政事业性收费项目,按照省、自治区、直辖市财政、价格主管部门的相关文件规定执行。

三、各省、自治区、直辖市财政、价格主管部门应参照《收费目录》格式,编制本行政区域内截至2009年12月31日仍在执行的行政事业性收费项目目录,包括全国性和省、自治区、直辖市人民政府及其所属财政、价格主管部门批准的收费项目(其中,本行政区域内没有实施的全国性收费项目不得列入目录),在本行政区域内公布,并于2010年5月31日前将本地区的收费目录报财政部、国家发展改革委备案。

附件:2009年全国性及中央部门和单位行政事业性收费项目目录
http://www.gov.cn/gzdt/att/att/site1/20100519/001e3741a2cc0d5de2f301.xls


财政部 国家发展改革委

二○一○年五月七日

          网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视
                 --以版权法与侵权法互动为视角

              谢雪凯 西南政法大学

  内容提要: 我国网络服务提供者第三方责任制度从构建到发展,深受美国《数字千年版权法》§512的影响。《侵权责任法》第36条作为第三方责任的法源,表现出以技术中立思想构成ISP制度基础的优势所在,其一定程度上达到私权利益与产业利益的平衡;第36条的责任机理与传统意义的版权间接侵权制度相去甚远,并未超越大陆法系帮助侵权理论的藩篱。从规范的解释论出发,《侵权责任法》第36条的法规范属性是归责要件而非免责事由,在归责原则上应坚持过错责任原则,本条所适用的民事权利应具有信息属性。通知规则作为请求权的表达方式,不具有司法裁判的执行力,取下措施应包含所有能阻止侵权信息传播的技术手段。ISP第三方责任的主观过错上应坚持过失的归位,故知道应解释为明知与应知。


  解释者对法律的理解可能比创立者对法律的理解更好,法律也可能比起草者更聪明—它甚至必须比它的起草者聪明。—G·拉德布鲁赫
  引言
  网络服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)[1]是指为用户指定的终端在线提供数字通讯连接、用户所选择材料的传输或传送,且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。网络环境下,当网络用户的操作行为构成侵权时,ISP因未尽合理注意义务或怠于实施制止措施,客观上对用户侵权行为起到引诱、帮助等作用,此时ISP须承担第三方责任,这符合传统侵权法对私权保护的立法主旨。然而,ISP作为中介服务商是否应“无一例外地分担由用户侵权所导致的损害结果”,这在20世纪初的立法过程中存在较大争议:支持者是以被侵权人为代表的私权主体,其期望立法“扩大责任主体”,以获得充分救济;反对者则是以ISP为代表的网络中介服务商,其呼吁立法应以技术特质作为标准划分责任界限,避免额外地承担损害赔偿责任,进而影响网络产业的发展。1998年的美国《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act,以下简称“DMCA”)通过较为科学的制度设计在平衡私权保护与产业发展之间作出了一定的尝试。
  2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条针对网络侵权问题确立了统一性的归责基础:“ (1)网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。(2)网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。(3)网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”虽然从制度设计上该条属于对DMCA移植后的产物,难谓有所创新;然立法意义上却一改先前法源对网络侵权的繁杂规定,[2]突出《侵权责任法》的救济理念,可谓有所进步。当下,随着学界对《侵权责任法》的研究从立法论转向解释论,先后已有数位学者撰文探讨该条,[3]遗憾的是,在部分基本问题上仍然存在难以调和的认识偏差,这引起笔者的深入思考。事实上,《侵权责任法》出台之前,第36条的内容早已为知识产权学者所熟知。因为该条的内容与2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)以及2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“法释[2000]48号”)中若干条文大体一致,[4]但无论DMCA、《条例》或法释[2000]48号都只适用于版权侵权,而《侵权责任法》第36条第1款却将调整范围扩大到所有民事权益,这种设计是否合理?DMCA所创设的“避风港规则”为《条例》所继受,是否可以认为采取同样表述的《侵权责任法》第36条也承认该规则?《侵权责任法》立法时在ISP第三方责任的主观状态(明知或应知)上始终存在不一的看法,最终所采用的“知道”一词又该如何解释?这些问题的解释实际上与ISP第三方责任的立法思想及责任机理密不可分,但现有著述鲜有提及甚至将其忽视。“解释本身是一种媒介行为,解释者用其理解存疑条文之意旨。”[5]本文尝试以立法思想和责任机理为视角,在探究《侵权责任法》中ISP第三方责任理论的同时指明当前解释论上存在的误区。
  一、立法思想:技术中立的产生、表象及渗透[6]
  互联网时代,私权保护与产业发展始终处于一种紧张的关系中。ISP第三方责任的构建必须摆正权益平衡与政策配置的问题。通常而言,事先预防和事后救济是调整网络侵权的理想模式,此举有赖于ISP积极、大量地投入技术成本(如过滤措施、人工监管等),但此举一定程度上将制约新兴产业的发展,更有侵害言论自由之嫌。因而,在维护产业发展与强化私权保护之间确立何种立法思想,便是立法者所不能回避的问题,而DMCA作出了一种平衡的尝试。
  20世纪90年代中期,克林顿政府为在全国范围内加强网络基础建设并意图使用通俗的表达重述知识产权法,以此恢复其“平衡”作用。美国商务部信息基建工作组(Information Infrastructure TaskForce)在1995年9月出台的白皮书[7]中曾探讨过ISP第三方责任:“ISP在性质上无异于电影发行者、图书销售商等商业组织,故其对网络信息负担主动审查义务乃应有之义。若因审查不严导致侵权发生或损害扩大,其承担侵权责任并无不妥。”[8]其理由在于:同样面对版权侵权,ISP相较于版权人处于优势地位(具备比一般人更为专业的知识与技能),更有能力制止侵权行为的发生。即便因侵权所支付的损害赔偿金,也属于ISP商业运作中本应纳入考虑的运营成本。然而,该观点受到ISP协会极力反对。他们指出:“数字信息时代背景下修订版权法的任务应以促进、保护互联网产业的壮大为己任。”[9]科以主动审查义务的出发点固然可以理解,但却忽视了ISP的技术特质。因为ISP在网络信息交互中主要担当技术支持者的角色,不区分技术内容而科以所有ISP都负担主动审查义务可能阻碍产业发展。再者,面对浩若烟海的信息量,要求ISP对每一处信息都进行监督审查既不现实又不合理:就技术操作而言,现有的过滤技术固然能在一定程度上达到审查目的,但此目的的实现以增加网站运营成本和降低信息传播速度为代价,显然与互联网快捷、便利的效率价值相违背;从产业发展角度而言,主动审查职责将额外加大ISP工作负担,使其无暇对产业升级和转型投人应有的关注,长远看并不利于互联网战略的推广;从法律层面来看,ISP审查职责存在界限不清等弊端,现实中可能侵害公众言论自由和信息获取自由,这与宪法所保护的言论自由与公众知情相背离。从道德角度出发,本属“盈利者”的ISP在主动审查职责的督促下又担当起“裁判者”的角色,因利益诱惑所引发道德风险的几率将大幅提升。最终,国会在游说者和经济政策的重压下作出让步,通过制定“在线版权侵权责任限制法(On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act,1998年收录于DMCA§512)”免除ISP的责任顾虑,以维护网络产业的效益与质量。
  在此立法背景下,DMCA做了两项设计:第一,明确免除ISP主动审查义务—§512(m)规定:ISP对其传输或储存的信息不负有监督或者主动审查侵权事实的义务;第二,正视技术特质,设置避风港规则—§512(a)(b)(c)(d)分别为暂时性数字网络传输商、系统缓存服务商、依用户指令存放系统信息服务商、信息定位服务商四类ISP提供四种责任免除事由。上述条款便是技术中立思想的具体化。该思想虽未明确写人条文,但在立法上为责任认定确立“两步走”的规范路径:首先,网络本身应视为一条信息传输公路,正常情况下并无必要深究谁是驾驶员、开什么车。[10]换言之,一般情形下,ISP作为技术服务方无需特别关注所传输的信息内容,因而“免除主动审查义务”是实现技术中立思想迈出的第一步。其次,技术中立并不意味ISP在任何情况下都被排除在责任主体之外,当ISP的行为满足DM-CA§512规定的三种情形之一时,将不再受避风港规则保护:(1)实际知道网络信息构成侵权;(2)虽然不构成实际知道,但能从明显的事实或情况中推出侵权信息的存在;(3)发现侵权信息后,未及时移除该信息。可见,实现技术中立的第二步便是以“过错”为界限区分归责与免责。以(3)中“通知与取下规则”为例:无论ISP接到来自被侵权人通知还是“侵权人”的反通知,其只须通过技术手段完成被侵权人或“侵权人”的要求,不必实质审查是否存在侵权。倘若事后发现确有侵权事实,侵权人自然应承担责任,而ISP虽与侵权人先前缔结过网络服务合同,但并不承担违约责任;若事后证明被侵权人所指称的侵权信息并不存在,ISP也无须负担由移除措施所引发的损害赔偿责任。显然,ISP在通知与取下规则中仅处于技术中立地位,不扮演“裁判者”角色、不介入具体纷争。当然,如果ISP在接到通知后未及时履行屏蔽、删除等措施,其有可能成为侵权主体。综上所述,技术中立思想在ISP第三方责任认定中负担两项职责:其一,为免责和归责提供理论依据;其二,维持私权保护和产业发展的动态平衡。
  反观我国,互联网产业运作模式源自美国,同时法释[2000]48号第4条、第8条,《条例》第14-17条、第20-23条,抑或《侵权责任法》第36条,都在不同程度上继受DMCA的立法模式,因而可以认为,技术中立已然成为我国ISP第三方责任立法之内在逻辑自不待言。
  二、责任机理:从间接侵权制度的“借鉴到被借鉴”
  版权立法初期,复制行为的实施以侵权人所拥有的技术设备为依托,一般人难以具备侵权能力。然而互联网的出现消除了上述技术隔阂,任何人只要进行简单的计算机操作都能轻而易举地实施侵权行为,比如上传未经授权的录音录像制品等。与此同时,网络环境下的侵权者匿名性、侵权行为无纸化等特点使得传统侵权救济难以发挥作用。最初,美国判例基于“网络侵权离不开ISP技术支持”的简单逻辑认定:只要ISP的服务客观上为侵权损害提供帮助,就推定其未尽合理注意义务(至少是过失),应当承担侵权责任。[11]该做法虽然弥补了传统救济手段的不足、扩大责任主体的范围,但在无形中阻碍了美国信息产业的发展。实务界反思后发现,在众多网络侵权案件中,ISP所提供的技术并未直接侵害版权人利益,甚至其某些行为单独评价并不构成侵权,依据传统侵权理论:行为人若事先知晓他人的直接侵权行为,仍以提供工具等方式帮助他人,该行为人应当与直接侵权人承担共同侵权责任。可见,帮助侵权的成立以主观过错为必要,显然,上述ISP的行为尚不足以构成帮助侵权。最终,美国法院在借鉴《侵权法第二次重述》§876“教唆、帮助侵权”[12]的基础上通过判例积累创设间接侵权规则。[13]所谓间接侵权,是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为,若该行为与他人的直接侵权之间存在特定关系,基于公共政策原因可被认定为侵权行为,该规则在1998年DMCA中成文化。
  间接侵权形态早期仅帮助侵权和替代侵权两类,前者指行为人明知一项行为构成侵权却仍诱导、促成或实质性帮助他人,后者指替代行为人有权利或能力去监督直接侵权行为却未尽应有之义务,版权法上替代侵权还必须满足“行为人必须从侵权行为中获得经济利益”。然而,当P2P技术[14]出现后,实务界又在帮助侵权中进一步分离出引诱侵权。在MGM Studios v. Grokster中,联邦最高法院认为:被告以诱使版权侵权为目的而提供设备,并已通过清楚的表述或者采取其他确定的步骤促使侵权发生,ISP应当就第三人导致的侵权行为承担责任,而不用考虑产品本身的合法用途。[15]可见,间接侵权制度虽借鉴传统侵权理论,但其内涵却随着判例的推陈出新而逐渐丰富。
  当前的版权理论通说认为,ISP第三方责任等同于间接侵权制度,但直到《条例》出台,该制度才得以在版权法领域成文化。与此相对,我国民事侵权理论并不认同间接侵权的独立地位,实务中长期以共同侵权理论处理ISP第三方责任。[16]《侵权责任法》颁布之初,有学者基于第36条与《条例》在条文表述上“借鉴与被借鉴”的关系认为第36条也建立了间接侵权制度。[17]这种观点值得商榷。因为第36条的条文设计上均采“网络用户利用网络服务……ISP未(及时)采取必要措施……承担连带责任”的结构。从ISP行为模式上看,立法者认为用户的不法行为可构成直接侵权行为,而ISP仅处于“辅助”地位。由于传统共同侵权理论将“帮助”界定为“通过提供工具、指示目标或者以言语激励等方式,从物质上或者精神上帮助所实施的加害行为”,显然ISP“未采取必要措施”属于消极不作为的帮助,即行为模式完全符合帮助行为的特征;在法律后果上,第36条与第9条(帮助侵权)均规定连带责任,两者形成前后呼应。由此可见,第36条内在逻辑仍然未超越传统大陆法系帮助侵权理论的藩篱,我国《侵权责任法》上的ISP第三方责任仅确立帮助侵权这一单一形态,而版权法上ISP第三方责任(间接侵权制度)则包含帮助侵权、引诱侵权与替代侵权三种形态,两者在侵权形态上相去甚远,因此不能贸然将两部法律中的第三方责任等同视之。
  值得探讨的是,第36条这种形式上“借鉴”、实质上“悖离”的规定之理由何在?事实上,两大法系基于各自的立法传统对侵权行为形态已形成较为完善的划分:大陆法系中《法国民法典》将侵权行为分为自己责任与替代责任、[18]一般侵权责任(过错责任)与特殊侵权责任(无过错责任);《德国民法典》采一般侵权与特殊侵权两分,前者以过错责任为核心,项下又分权利侵害行为(第823条第1款)、违反善良风俗的故意侵害(第826条)和违反保护法律的行为(第823条第2款);后者虽名义上称为特殊侵权,但区别于法国民法典的是,九种特殊侵权大多也采过错原则,个别是无过错责任。[19]以英、美两国为代表的英美法系在立法上并未对侵权行为类型化,其分类散见于学者著述以及具有权威性的法律文件。以美国《侵权法第二次重述》为例,前三编依次为对人身、土地和动产的故意侵害、过失侵权以及严格责任,这种划分是基于对众多判例的归纳与总结。可见,“直接侵权与间接侵权”之划分在两大法系中并不具有典型性。如上文提及,当今版权理论以“行为是否受专有权利控制”为标准划分直接侵权与间接侵权。[20]而间接侵权的法理基础不在版权法体系内,而是根植于传统侵权法中的帮助侵权、教唆侵权以及替代侵权。换言之,间接侵权的三种形态仅是以特殊标准对既有侵权形态的再分类。
  我国《侵权责任法》的体系仍坚持大陆法系划分传统,将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权。间接侵权中引诱侵权和替代侵权虽未被第36条所囊括,但在体系内有与之对应的规定:引诱侵权对应《侵权责任法》第9条教唆侵权;替代侵权对应《侵权责任法》第32条“监护责任”、第34条“用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任”及第35条“个人劳务关系中的责任”。由此可知,《侵权责任法》并未建立版权法意义上的间接侵权制度。
  三、法规范属性、归责原则与适用范围
  (一)免责事由抑或归责要件
  《侵权责任法》出台后,学界围绕第36条的法律属性展开争论,部分学者认为,第36条既然源自DMCA§512(避风港规则),其性质亦应一脉相承,即为免责事由。[21]笔者认为,单纯的形式类比并不符实。第36条的法规范属性与DMCA§512存在本质差异,其应为归责要件,理由如下:其一,适用范围不同。避风港规则本属美国版权法上的制度,旨在对侵权责任的范围加以限制,对除版权以外的其他民事权利并不具有适用空间;《侵权责任法》第36条实质将权利范围一度扩大,将生命权、名誉权、隐私权等人格权与用益物权、担保物权、知识产权等财产权悉数纳入,从而造成两类规范的适用范围相去甚远。其二,法律性质相异。依DMCA§512规定,避风港规则的适用前提是ISP的行为构成美国版权法§501关于版权侵权[22]的要件。换言之,美国版权法§501是判断“是否构成侵权”的归责要件,§512则是判断“能否免除责任”的免责事由;而《侵权责任法》第36条本质上是判断ISP“是否构成侵权”之归责要件—当ISP接到通知后或知道用户正在侵权而未及时采取措施时,便认定其构成侵权;反之,ISP的行为根本不构成侵权。可见,第36条并无免责事由之属性。其三,是否存在对行为性质的确认步骤。美国版权法众多判例表明,适用避风港规则仅须判断ISP是否符合法定条件,符合便可直接免责,法官无需再对ISP的行为性质加以认定。[23]而第36条作为归责要件,在适用前须依次判断ISP是否构成网络侵权,是否构成单独侵权或共同侵权,然后按行为性质来决定承担单独责任或连带责任。综上,《侵权责任法》第36条的法规范属性乃归责要件,并非ISP的“责任避风港”。
  (二)严格归责与过错归责
  第36条第1款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”对于该款的理解,民法学界与知识产权学界存在不同看法:部分知识产权学者采无过错责任;[24]民法学界普遍认为该款只能做过错责任理解。[25]笔者认为,从下述两大视角出发,归责原则的争论只能得出唯一解释:从技术特质与产业政策角度考虑,互联网诞生的功效旨在推动信息传播与技术进步,承载知识经济蓬勃发展的重任,而无过错责任着力解决现代社会因工业灾害、交通事故、环境污染、高度危险作业等严重损害问题。网络侵权依其技术特质难以达到上述危险的严重程度,此为其一;其二,从规制手段而言,苛以ISP承担无过错责任既不现实,同时又会导致网络传输受阻、侵犯言论自由以及运营成本增加等弊端。其中,额外的成本支出极有可能转化成服务费用转嫁网络用户。可见,无过错责任带来的诸多害处既偏离立法主旨,更违背产业政策的客观要求。如果仅将网络看作是信息传输的“通道”,依靠现有的通知与取下规则和知道规则就能发挥侵权法预防和救济功能。
  从论理解释角度出发,第36条第1款“利用网络侵害他人民事权益的”所表达的含义是:侵权人在主观意志下有意识实施侵害行为。该款立法本意在于约束网络用户及ISP的行为,但并未体现立法在该款中植入关于归责原则的具体信息。因此,依据《侵权责任法》第6条第1款的理解,只要法律没有特别规定,都应适用过错责任原则,第36条亦不例外。其次,结合第36条第2款、第3款进行体系解释后能与上述结论相互佐证:此两款所示的连带责任范围恰好与ISP的过错程度相对应。换言之,第1款中的“过错因素”实际上在第2款、第3款中得以具体化—第2款规定: ISP“接到通知后,未及时采取必要措施”既是过错的客观化,同时自此刻起所造成的实际损害将被纳入连带责任的赔偿范围;第3款规定:ISP如果知道网络用户的侵害行为却一直未采取必要措施,此连带责任的范围是从“ISP知道侵权行为之日”起算。此外,立法者将第36条放置在《侵权责任法》关于“责任主体的特殊规定”一章,显然是有意为之,说明立法者将网络侵权作为“网络环境中的一般侵权行为”对待,适用过错责任当然符合理论与实践的见解。
  (三)保护“信息化”权利
  就《侵权责任法》第36条目前的研究现状而言,鲜有著述对“本条所保护的民事权益的范围或标准”进行探讨。在《侵权责任法》体系上,第36条第1款与第2条第2款所使用“民事权益”应作同等解释。然而,基于网络环境的特殊性,第2条第2款列举的18种民事权利中:人格权项下的生命权、健康权、婚姻自主权,物权中所有权、用益物权、担保物权,具有成员权性质的股权,既非人身权又非财产权的继承权、监护权,这些权利根本无法成为网络侵权的对象,或者说不属于第36条的保护范围。并且,由于第2条第2款采开放式立法,[26]单纯将上述部分权利剔除在第36条保护范围之外仍然不能解答新型权利的适用问题。同时,从被剔除的权利中试图抽象出某种共同特征作为标准似乎也难以实现。但是,剔除后所剩下的几项权利:姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、著作权、专利权、商标专用权、发现权,却彰显一个共同特征—“信息”属性,即这些权利的内容都能通过数字化格式存储于网络中,本身有价值,并能在网络中被侵害。详言之,姓名本质是文字符号,名誉与荣誉本质为客观评价,肖像本质是自然人的外观形象,[27]此三者都能转化为信息,且极易在网络中被非法使用或侵害;隐私权的内容分为私生活安宁与私人信息资料,[28]前者难以在网络中被加害,但后者则完全可能;著作权、专利权、商标专用权、发现权等知识产权,国内早有学者认为其本质上就是一种“信息”。[29]另一方面,在技术中立的视域中,网络本是信息传输的管道,这些权利之所以能在网络管道中自由流动,依靠的就是这种“信息”属性。在这个意义上,这些权利被他人侵害也变得可能。反之,被排除在第36条适用范围外的权利都带有明显的“固态”属性,或严格依附于自然人之肉体(生命权、健康权),或依附于有形物本身(所有权、用益物权、担保物权),或必须采取物理手段实施加害(婚姻自主权、继承权、监护权和股权),因此,不可能落人第36条的保护范围。综上所述,笔者认为,能转化为某种对权利人有价值的信息,且能在网络中被侵害的民事权利或权益便能适用《侵权责任法》第36条。
  四、通知与取下规则:详解与漏洞填补
  《侵权责任法》第36条第2款模仿DMCA§512“通知条款”设置的“通知与取下规则”。依DMCA§512规定,“如果ISP以外的人未经版权人许可,将受版权法保护的材料上传至网上,ISP应在收到被侵权人的通知后,迅速移除或者屏蔽涉嫌侵权的材料,如此,ISP才能适用‘避风港’免责。”[30]与DMCA§512免责性质不同,第36条第2款是归责要件:权利人一旦发现涉嫌侵权的材料,有权向ISP发出取下通知,ISP采取删除、屏蔽和断开链接等措施,则不构成侵权;当ISP未及时采取措施,则可能构成单独侵权或共同侵权;若为共同侵权,则须对自“接到通知后”损失的扩大部分承担连带责任。然而,本款的通知与取下规则相较于DMCA或《条例》而言过于“简陋”,在认识上易生纷争,需要对个别基本问题予以释明,同时由于规则体系内存在明显的法律漏洞,必须通过民法解释方法予以填补。
  (一)基本概念的释明
  1.通知的性质
  DMCA出台之初,美国众多版权侵权案件中被侵权人时常将“通知”理解为版权侵权唯一的救济方式,并误认为通知本身具有“快速、有效消除侵权事实”的执行力。[31]事实上,通知只是请求权的表达方式,不具有裁判的执行力。即便ISP接到通知,其既可能采取必要措施达到免责,也可选择“视而不见”直到被起诉。若被侵权人发出的“通知”符合法定要件,将直接导致ISP丧失“避风港”的保护,但并不丧失其他抗辩理由,[32]比如合理使用、时效抗辩等。我国《侵权责任法》中的“通知”应作同样理解,即仅是被侵权人行使请求删除、屏蔽、断开链接等停止侵害请求权的外在载体。
  2.通知的形式和内容
  由于条文所限,本款对通知的形式与内容并未作出明确规定。《条例》第14条规定“通知”应采书面形式。[33]笔者认为,书面形式虽然便于固定证据,但考虑到网络中侵权信息传播速度较快、损害范围较广,苛求被侵权人一概以书面形式发出通知显然有失公允。从立法本意来看,立法者若坚持书面形式,在第36条第2款中加上“书面”两字并非不可。尤其司法实践中,诸如电子邮件、录音电话等具有证据效力,故笔者认为,立法在此作了宽松规定,无论口头还是书面,只要足以证明被侵权人身份等基本情况都应属于有效通知。另一方面,由于通知既是权利的主张方式,也是被侵权人证明自己身份的载体,其内容应当具体、明确。从技术中立角度出发,ISP作为中介者必须在具备形式上充分的证据后才可履行移除义务。因此,通知应包含以下内容:(1)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(2)要求采取必要措施的侵权内容的链接或足以准确定位侵权内容的网址;(3)构成侵权的初步证明材料,满足上述三项内容,[34]应当视为有效通知。
  3.取下规则
  ISP接到通知后应及时采取必要措施(即取下)。“及时”应解释为“立即、毫不迟延的”,实践中是否达到立法者所要求的“及时”很大程度上由法官依据ISP的行为及后果自由裁量,并无固定标准可循。“必要措施”除条文例举的删除、屏蔽和断开链接三种外,凡能阻止侵权信息传播的技术手段都属之。
  4.制度功能
  如上文所述,“通知”与“取下”承担归责要件的功能,ISP构成第三方责任的要件是:(1)网络用户已经实施侵权行为;(2)被侵权人发出通知;(3)ISP接到通知后未及时采取必要措施。由此可见,即使被侵权人的人格利益或财产利益已经遭受重大损失,但其未向ISP发出通知(在不满足第3款“知道”的前提下),ISP仍然无须承担侵权责任。该制度体现了技术中立的思想,将ISP定位于技术服务提供方,而非私人裁判者。
  (二)漏洞及填补
  法律漏洞指关于某一法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定;即该法律是不圆满且违反计划的。常见的漏洞类型有:(1)法律对该事项是无完全的规范;(2)对该事项,法律所作的规范互相矛盾;(3)法律虽然对与该事项类似的案型已作了规范,但对之却根本未作规范;(4)对该事项,法律作了不妥当的规范。[35]本款通知与取下规则应属第(3)种漏洞,就我国立法习惯而言,待时机成熟后,该漏洞将会以详尽的司法解释形式补充。因此,此又属立法者“有认识的法律漏洞”。在漏洞填补规则中类推适用是较为常用的方法,能否适用取决于两项条件:规范目的和法律理由相同。[36]在国内法律中,《条例》与本款关系密切。在规范目的上,由于两者均为网络中侵权认定规则,均规范民事侵权行为,仅在权利对象上有别,第36条调整人格权及无形财产权,《条例》调整信息网络传播权。在法律理由上,两类规范通过相同的立法技术及手段在言论自由和权利保护之间寻求平衡,既不科以ISP过重的法律义务又不疏于对受害人的保护,符合民法所确立的平等价值取向。因此,笔者认为,本款通知与取下规则能类推适用《条例》的规定。基于此,本款通知与取下规则应补充如下内容:
  1.侵权人反通知与恢复措施
  ISP依被侵权人的通知履行取下义务并不当然意味着“侵权人”的行为确已构成侵权,因为是否构成侵权需要符合构成要件。此时若“侵权人”有证据证明自己的行为并非侵权行为,应当赋予“侵权人”反通知的权利,[37]ISP在接到反通知后应当立即恢复先前被删除、屏蔽、断开链接的内容。反通知与恢复措施目的在为“侵权人”提供抗辩机会,合理保护其权益。依据《条例》第17条,从节约资源角度,倘若被侵权人对该恢复措施有异议,不得通知ISP再次删除、屏蔽、断开链接等措施,此规定旨在防止纠纷双方不节制地进行通知与反通知。
  2.被侵权人错误通知的法律后果
  若经过通知与取下规则后发现被移除的材料或者“侵权人”的行为根本不构成侵权,那么先前的被侵权人发出的通知可能构成对“侵权人”的侵害,应由发出错误通知的被侵权人承担该通知行为导致的损害赔偿责任。由于ISP在此过程中仅作为技术提供方,故不构成帮助侵权。
  综上所述,系统完整的通知与取下规则流程如下:被侵权人若发现并认为某项材料涉嫌侵权应先向ISP发出通知—ISP应及时采取取下措施并将结果转送侵权人—“侵权人”认为所涉材料并未构成侵权,应当向ISP发出反通知,要求恢复被移除的材料—ISP恢复被移除的材料后一并将反通知书转送被侵权人—若事后查明通知有错,被侵权人须向“侵权人”承担损害赔偿责任,或者如果侵权人确已构成侵权,则须向被侵权人承担损害赔偿责任。
  五、知道规则:主观过错之检讨

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