刑罚进化论纲（一）
尹振国
[内容摘要]刑罚是社会上层建筑的一部分，必然决定于与它相适应的经济基础，随着经济基础的变化而发生变化。刑罚是和一定的社会环境相伴而生，刑罚的进化伴随着社会的进化而进化，通过对刑罚史的研究和对各国刑事司法实践的观察，我们可以发现刑罚的进化路径是从由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理；从古至今，刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程，这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的，也是人类理性战胜非理性的结果。
本文共分四个部分:
第一部分是刑罚进化的概述和理论基础。进化由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程，是量变和质变的统一。刑罚的发展过程是从严酷走向宽缓、从野蛮走向文明。刑罚的发展过程和生物进化的过程是一致的。我们可以把生物进化论应用于刑罚研究中，通过对刑罚演化史的研究，运用归纳法来揭示刑罚进化的规律，并预测刑罚的发展趋势；生物进化的基本规律是遗传、变异、自然选择和人工选择，我们以生物进化论、社会进化论、法律进化论的观点作为基础来论述刑罚进化的基本规律。
第二部分是刑罚的起源和进化的基本概况。社会生活是复杂的，刑罚是源于复仇、源于战争或者源于禁忌并不具有普适性，因此，对刑罚起源的探究要根据具体的史实，对具体国家或地区进行具体分析，而不能一概论之；从刑罚自身的特点来看，刑罚的发展、演变可以分为复仇时代、威吓时代、博爱时代和科学时代四个阶段；刑罚进化的基本特点是刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑，刑罚由繁到简，刑罚由严酷到缓和， 刑罚由注重已然转向注重未然。
第三部分分析刑罚进化的动因。刑罚是在人类社会发展过程中逐渐形成和发展起来的，其形成和发展受诸多因素的影响，本文分析了刑罚进化的经济、政治、思想等方面的因素；刑罚的进化不是自然而然的，它包含着人的智慧、人工选择和调整，所以，刑罚制度的完善和改革成为刑罚进化的动因之一。
第四部分论述刑罚进化的基本趋势。我们可以对已有的刑罚历史进行的分析、总结，然后揭示刑罚进化的规律：死刑的限制和废止；刑罚的轻缓化；刑罚实现方式的多样化和刑罚的扩散和变异。
[关键词]刑罚 刑罚史 进化 趋势
第一部分 刑罚进化论概述[1]
一、进化、进化论、生物进化论
要揭示事物的本质，首先要弄清楚事物的概念。进化,《辞海》解释为:“（1）亦称“演化”，旧称“天演”。生物逐渐演变，由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程。地球上原无生命，大约在30多亿年前，在一定的条件下，形成了原始生命，其后由于变异、遗传学自然选择作用，生物不断地进化，直到今天世界上存在着170万种左右的生物。（2）缓慢的，逐渐的，不显著的变化。在社会领域，进化同“革命”相对，指社会发展的量变阶段。有时亦作“发展”的同义词。如列宁指出，有两种基本的发展（进化）观念，即辩证法和形而上学。
进化论，《辞海》解释为：亦作“演化论”，旧译为“天演论”。通常指生物界的进化理论。生物进化论是研究生物进化、生物发展规律以及如何运用这些规律的科学，是生物学的一个重要部门。进化论一词最初为拉马克提出。达尔文的《物种起源》一书奠定了进化论的科学基础。[2] 而现代生物学的发展，促进了生命起源、物种分化和形成学进化理论的进一步发展，认为生物最初从非生物发展而来，现代地球上生存的各种生物，有共同的祖先，它们在进化的过程中，经过变异、遗传和自然选择，由低级到高级、从简单到复杂，种类由少到多。恩格斯认为达尔文的进化理论是19世纪自然科学的三大发现（能量守恒与转换定律、细胞学说和进化论）之一。 [3]
分析进化论的概念，我们可以知道，人们通常所说的进化论是达尔文的生物进化论。后来，人们把生物进化论理论引入社会学、法学来揭示和解释社会发展和法律现象发展的规律，从而形成了社会进化论和法律进化论理论。
关于事物进化的思想，早在古希腊时期就有了萌芽，赫拉克利特（约公元前350—470年）认为万物皆在流动状态中；恩培多克勒说生命的发展是一个逐渐的过程，不完善的形式慢慢地为较完善的形式所代替。其后的亚里士多德进一步认为，较完善的形式不但在时间上来自不完善的形式，而且就是从不完善中发展而来。“原子论者常常被称为进化论者，他们好像认为每一物种都是重新出现的。”[4] 但由于他们相信只有与环境适合的物种才能生存。他们在精神上已经接近自然选择说的实质，但是像在其他许多知识领域中一样，希腊哲学家所能做到的只是提出问题，并对问题的解决方法进行一番思辨性的猜测。由于缺乏论据的思想也就只能停留在一个肤浅的朴素的层次上。
在18世纪，已经有一些博物学家开始拥护进化学说，到19世纪前半期这样的人愈来愈多。法国的布丰提出了外界环境直接改变动物的学说。斯宾塞在达尔文的《物种起源》发表以前几年。已经在论证一种成熟而具体的进化论学说。但从总体上说，在1858年达尔文与华莱士同时发表他们得出的研究成果以前，科学界是反对进化论的。
在1859年出版的《物种起源》一书中，达尔文广泛引征在南美海面上航行五年所收集的与物种变迁有关的事实，提出了他的自然选择观点——属于一个种族的个体，天赋性能各不相同，在争取生存和争夺配偶的斗争中，适应环境的有用的性能都具有“生存价值”，而使具有这种性能的个体占有优势，有更大机会延长生命或得到配偶，顺利地生产压倒多数的后裔以继承这一有益的变异。由于不具有这种性能的个体逐渐被淘汰掉了，这一变异便有扩大到全种族之势，这样经过环境的选择作用，一个不同的永久的种别慢慢地确立起来。
在我们看来，达尔文的自然选择学说包含了以下要素：其一，同一种族的不同个体在天赋性能上存在差异；其二，在生物的进化过程中，环境起着决定性的作用；最后，生物进化由环境决定，而环境的变化不可预测，因而生物的进化过程具有无目的性。
自然选择学说作为《物种起源》的中心思想，包含了达尔文主义的精髓，它是如此的重要以致于长期以来人们将它视为达尔文生物进化论的全部，而忽视了达尔文关于人工选择的思想。其实，达尔文是很重视人工选择的作用的。在 《物种起源》一书中达尔文认为，家养物种起源于少数几种野生物种，但由于物种本身有遗传和变异两种性质，其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来，保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代，后代中又出现的变异则再一次被选择。这样，家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
可见，相对于自然选择，人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种。因而，在我们承认人工选择的有限性即由于自然条件地理上和历史上的多样性，自然界所造就的物种远比人工造就的多得多的同时，我们似乎也应该看到自从人类产生以后，人工选择也在改变着生物的进化历程，虽然其范围有限，但在它能作用的范围里，其效果却比自然选择更为明显。自从人类出现以后，人工选择也是生物进化的原因之一。[5]
二、社会进化论、法律进化论
达尔文在自然选择说基础上建立的进化论,不但使直接有关的科学发生了深刻的变化,而且也在其它思想领域引起了深刻变化。就社会进化论产生的意义来说，社会进化论的产生给形而上学及神创世界的物种不变论以沉重的打击，对探索社会发展的自然规律性和对社会发展进行客观的、科学的研究起了积极的作用；就进化论对法律和法学的影响,庞德这样评价到：“我们可以毫不夸张地说,达尔文为那一代人创造了大量的语汇,提供了各种模拟,而且还指明了思路,因此,达尔文的贡献决不亚于拉普拉斯为第一代社会学家所做出的贡献。”[6] 如果说19世纪大陆绝对主义的形而上学的法律观是拉普拉斯决定论的产物,英美的进化论法律观则是达尔文学说的产物。[7]
(一) 社会进化论
社会进化论是将变异、自然选择和遗传等生物学概念应用于社会学研究，进而解释社会变迁的一种社会学理论。社会进化论认为，人类社会和生物有机体是相似的，人类社会是自然界的延续，进化是自然界的普遍规律，也是人类社会历史变迁的自然规律。早期的社会进化论代表人物是A•孔德、H•斯宾塞、L•H•摩尔根、E•B•泰勒和L•T•霍布豪斯等人。他们认为，社会进化和生物进化一样，也是一个缓慢的、渐进的过程，是从低级到高级、由简单到复杂的直线式的发展。人类社会自古至今大体经历了六个由低级到高级的发展阶段，即采集经济时代、奴隶制经济时代、农业经济时代、前中后三个工业经济时代。生产力的发展，推动社会不断进化，社会发展遵循从低级到高级发展的规律。
与早期社会进化论不同，现代社会进化论不再对社会发展阶段进行猜测，而把重点放在研究不同社会发展的变化模式上。认为社会的发展不是直线式的、渐进的过程,它可借助文化传播以跨越某个或某些发展阶段;从发生学上看，人类作为一个整体必须经过一系列的进化阶段，但每一个社会不一定必须经过所有的进化阶段。工业化导致了相同的制度和社会模式在全球范围的发展。现代社会进化论提出了 5种社会变迁类型：①非必然的进化。社会发展到某一阶段,可能会导致进一步进化,但也可能不会发生这种进化。②非直线发展的进化。不存在一个所有社会都必然经过的单一发展阶梯顺序，社会通过相互传播文化，可以跨越某些发展阶段。③非社会达尔文主义的进化。认为协作化竞争更能带来进步。④不含最终目标的进化。⑤非同步的进化。经济的增长、科学技术的发展，不是必然地伴随着文化的同步发展。
(二) 法律进化论
法律进化论观首先产生于英国。这种观点之所以能够产生于英国,这与英国源远流长的经验主义传统有关。近代以来,自培根创立英国经验论哲学后,历经霍布斯的系统化和洛克的发展,最后在休谟那里达到顶峰。达尔文正是循着经验主义的方法论,在收集了大量的博物学的基础上,通过对资料的分析得出了“物竞天择，适者生存”的进化论观点，因此可以说,进化论是经验主义的产物,而作为达尔文学说产物的法律进化论,也是以经验主义作为其哲学基础的。传统的法律进化论秉承经验主义传统,主张法律的生命在于经验,法律的发展是一个缓慢的不断进化的过程。在这一过程中,推动法律发展的是一定环境下人的行动而不是人的理性设计。
关于法律的进化，在不同时期不同学者所持观点不尽相同，但在以下几点上传统的法律进化论是一致的：首先，法律是由一定环境决定的；其次，由于环境处于不断变化之中，法律并不是一成不变的东西，而是历史的产物。在传统的法律进化论看来，法律是对社会环境的反应( 人们不能离开社会的其他方面而孤立的分析法律。如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性，也不可能理解法律是社会生活的一部分 )这一观点明显源自于达尔文的生物进化论！同时，法律受制于社会环境，而社会环境时刻处于变化之中。这就决定了法律不能只是一个静态的固定不变的东西，而应该是一个动态的变动不居的过程，而且社会前进的速度总是比本质上具有相对性的法律要快。正如梅因爵士所言社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的。而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小完全决定于缺口缩小的程度。[8]
三、刑法进化论
天津市实施《行政复议条例》办法
天津市政府
天津市实施《行政复议条例》办法
天津市政府
第一条 为保证复议机关依法行使复议权，及时、有效地解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据国务院发布的《行政复议条例》等有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市各级复议机关、复议机构、复议人员的复议活动。
复议申请人、被申请人、第三人、法定代理人等复议参加人参加复议，也应遵守本办法。
第三条 复议机关在其上级或同级人民政府的领导和监督下，在上级业务主管部门的领导或指导下，依法行使复议权。
复议机构在其所隶属的人民政府和上级主管行政机关复议机构的指导下，依法履行职责。
第四条 复议机构或专职复议人员依法履行下列职责：
（一）《行政复议条例》第二十五条规定的职责；
（二）统计、报告行政复议和应诉案件数字；
（三）报告行政复议案件情况；
（四）报告行政败诉案件情况；
（五）参与协调复议、应诉案件；
（六）指导下级复议机构的复议、应诉工作。
第五条 复议人员应具备下列条件：
（一）坚持党的基本路线，拥护和执行党和国家的方针、政策；
（二）熟悉本部门的行政管理工作，有一定工作经验；
（三）了解法学基本理论，熟练掌握本部门在行政管理中适用的法律、法规、规章；
（四）通过复议人员资格考试，获取复议人员资格证书。
第六条 市人民政府管辖下列申请复议的案件：
（一）对市人民政府的具体行政行为不服，申请复议的；
（二）对法律、法规、规章规定由市人民政府最终批准的具体行政行为不服，申请复议的；
（三）对区、县人民政府的具体行政行为不服，申请复议的；
（四）对没有上一级相应主管部门的市属委、局的具体行政行为不服，申请复议的；
（五）对市属两个或两个以上委、局共同作出的具体行政行为不服，申请复议的；
（六）对国务院主管部门不受理的，市属委、局执行地方性法规的具体行政行为不服，申请复议的；
（七）对市属委、局执行市人民政府规章的具体行政行为不服，申请复议的。
第七条 区、县人民政府管辖下列申请复议的案件：
（一）对法律、法规、规章规定由本级政府最终批准的具体行政行为不服，申请复议的；
（二）对本级政府派出机关的具体行政行为不服，申请复议的；
（三）对乡、镇人民政府的具体行政行为不服，申请复议的；
（四）对区、县属两个或两个以上委、局共同作出的具体行政行为不服，申请复议的；
（五）对市人民政府主管部门不受理的，区、县属委、局执行本级人大及其常委会制定和发布的具有普遍约束力的决议的具体行政行为不服，申请复议的；
（六）对区、县属委、局执行区、县人民政府制定的具有普遍约束力的决定、命令的具体行政行为不服，申请复议的。
第八条 市属委、局管辖下列申请复议的案件：
（一）对下一级部门执行本部门制定的具有普遍约束力的决定的具体行政行为不服，申请复议的；
（二）对派出机构根据法律、法规、规章规定以自己的名义作出的具体行政行为不服，申请复议的；
（三）对直接主管的组织依照法律、法规、规章授权作出的具体行政行为不服，申请复议的；
（四）对法律、法规、规章规定由本部门最终批准的具体行政行为不服，申请复议的。
第九条 区、县属委、局管辖下列申请复议的案件：
（一）对派出机构根据法律、法规、规章规定以自己的名义作出的具体行政行为不服，申请复议的；
（二）对直接主管的组织依照法律、法规、规章授权作出的具体行政行为不服，申请复议的；
（三）对法律、法规、规章规定由本部门最终批准的具体行政行为不服，申请复议的。
第十条 有行政管理职能的组织，可以根据法律、法规、规章的规定，行使复议管辖权。
第十一条 对乡、镇人民政府和街道办事处征收超划生育社会抚养费不服申请复议的，由区、县人民政府计划生育主管部门管辖。
第十二条 对市属委、局和区、县属委、局作出的具体行政行为不服，根据单行法律、法规规定向上级行政机关申请复议的，可以由作出具体行政行为委、局的上一级主管部门管辖，也可以由本级人民政府管辖。
第十三条 同一人民政府所属委、局之间复议案件移送管辖时，移送的委、局应事先与受移送委、局协商，协商不成的由市人民政府指定管辖。
区、县人民政府与市属委、局之间的移送管辖，移送机关应事先与受移送机关协商，协商不成的由市人民政府指定管辖。
隶属市人民政府同一主管委、局的两个区、县属委、局之间的移送管辖，移送委、局应事先与受移送委、局协商，协商不成的由市人民政府主管委、局指定管辖。
第十四条 第三人申请参加复议的，应向复议机关提交参加复议申请书，经复议机关许可后参加复议。
复议机关认为应当参加复议的第三人没有参加复议的，通知第三人参加复议。
第十五条 复议期间，复议机关可以依法更换被申请人。重新确定的被申请人，应依法参加复议。
第十六条 公民、法人或者其他组织因作出具体行政行为的行政机关未告知其申请复议的权利，致使其超过法定申请期限申请复议的，复议机关可以根据情况决定受理。
第十七条 限期补正的复议申请书经申请人补正后，复议机关应依照《行政复议条例》第三十四条的规定，对补正后的复议申请书重新审查，并作出处理。
限期补正的复议期限，自复议机关收到补正申请书之日起计算。
第十八条 复议机关对申请人的复议申请无正当理由拒绝受理或者不予答复的，申请人可在得知拒绝受理或复议申请审查期满后，依法向上一级行政机关或法律、法规规定的行政机关提出申诉。
受理申诉的行政机关，应按下列情况和期限责令有关复议机关受理或答复：
（一）对可以先向行政机关申请复议，也可以直接向人民法院起诉的案件，不得超过十日；
（二）对法律、法规规定应当先向行政机关申请复议的案件，不得超过复议期限；
（三）对法律规定由行政机关最终裁决的案件，不得超过三十日。
第十九条 复议机构有权要求当事人提供或者补充证据。
复议机构有权向有关行政机关和公民、组织调查取得证据。
调查收集证据的复议人员不得少于二人，并应向被调查人出示证件。
第二十条 复议实行书面审理的原则，但有下列情形之一的，可以采取其他方式审理：
（一）案件主要事实不清的；
（二）当事人一方或双方要求到复议机关当面陈述事实或有关情况，复议机关认为有必要的；
（三）复议机关认为通过书面复议不能正确解决纠纷的。
第二十一条 本办法中所称规章是指行政机关依法制定和发布的下列规范性文件：
（一）市人民政府以令的形式发布的规范性文件；
（二）在市人民政府第一号令发布前（一九八八年七月十七日前），市人民政府以政府名义发布的规范性文件；
（三）国务院各部委以令的形式发布的规范性文件；
（四）在国务院各部委第一号令发布前，国务院各部委以部委名义发布的规范性文件。
第二十二条 行政机关依法制定和发布的下列规范性文件，具有行政规章效力：
（一）在市人民政府发布第一号令后，市人民政府以政府名义发布的其他规范性文件；
（二）在市人民政府发布第一号令前，市人民政府办公厅以“津政办发”形式发布的规范性文件；
（三）在国务院各部委发布第一号令后，国务院各部委以部委名义发布的其他规范性文件；
（四）国务院各直属机构发布的规范性文件。
第二十三条 在市人民政府发布第一号令后，市人民政府办公厅以“津政办发”形式发布的规范性文件，应作为复议依据。
第二十四条 复议机关依据《行政复议条例》第四十三条第二款的规定，停止对案件审理时，应当告知申请人停止审理的理由。
复议机关停止对案件审理期间，申请人不得另行向人民法院起诉。
复议机关停止对案件审理期间，不计算在法定复议期间内。
第二十五条 复议期限因特殊情况需要延长的，必须经复议机关所隶属的人民政府批准，但延长的期限不得超过原法定复议期限。
第二十六条 复议机关、作出原具体行政行为的行政机关，依法强制执行复议决定时，有关行政机关、企事业单位及其他组织应依法协助执行。
前款所列协助执行单位拒绝、阻碍执行人员依法执行职务未使用暴力的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定，对有关责任人员予以处罚。
第二十七条 对复议机关向有关部门提出的给予被申请人的法定代表人行政处分的建议，有关部门应在接到建设书后三十日内，书面答复提出建设的复议机关。
第二十八条 本办法由市人民政府法制办公室负责解释。
天津市复议人员资格考试及资格证书颁发，由市人民政府法制办公室制定具体办法。
第二十九条 本办法自一九九三年七月一日起施行。
1993年6月2日
