人事部办公厅关于发放专业技术资格证书有关问题的通知

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论“法律白条”之弊端
南京财经大学 詹绪波 210046 Email: zhengshi6616@163.com

摘要：执行是司法实践中重要的一环，执行难也是一个亟待解决的问题 。在舆论界，执行难被冠以“法律白条”一词，然而，这个提法是很不恰当的，它忽视了执行中一些深层的问题，同时不利于执行难这一问题的顺利解决。
关键词：法律白条 民事执行 程序正义


执行是诉讼的最后阶段，是生效法律文书得以实现的保证 ，是国家法律得以具体贯彻和执行的保障，直接关系到司法公正和司法权威。然而，法院执行难却一直困扰着司法界。2002年10月11日，最高人民法院院长沈德咏主持召开“全国法院加强执行电视电话会议”，坦言法院执行工作“面临十分严峻的形势”。尽管自1999年，最高人民法院对执行做出了统一部署，五年来，各级法院做出了很大的努力，执行工作取得了重大进展①然而，时至今日，法院执行难依然存在，在舆论界这一问题被冠以“法律白条”然而这一称谓却是不恰当的。
“白条”之说在媒体风靡，是源于政府无法兑现对农民交公粮后的赊帐，伴随着经济体制改革，一些社会问题逐渐暴露，于是媒体习惯上将素有无法兑现的具有公权力色彩的承诺称为白条：像行政白条、法律白条等。“法律白条”这一提法具有一定的合理性，但在依法治国，倡导法治的今天，其弊端却不容忽视。
（一）“法律白条”这一提法忽视了程序正义，损害了程序公正的价值。就执行工作而言，执行公正有三个层面的含义：即当生效法律文书确定的内容全部实现，执行就实现了最终的客观正义即实体正义：当执行法官遵照既定的程序，认真的履行了自身的法定职责，穷尽了相关的法律手段，也实现了最终的程序公正，而通过公正的程序所述的最终结果，无论债权人的债权是否完全实现，未实现还是部分实现，执行的结果也实现了公正②“法律白条”的提法过于重视实体正义和最终结果，忽视了司法公正的另一层内涵-----程序主义，这与中国长期以来重结果轻程序的法律理念有关，这种提法不利于正确司法理念的形成，不利于法院进行的司法体制改革。
（二）否认了执行工作中的矛盾性。
执行又称强制执行，有广义和狭义之分。广义的强制执行包括行政强制执行、民事强制执行 、和刑事强制执行③狭义的强制执行仅指民事强制执行 ，是指国家机关已生效的民事法律文书为执行依据，遵照法定程序，运用强制力强制债务人（履行人），履行执行依据中已确定的义务，以实现已确定的民事权利（债权）④， 生效的法律文书执行起来有其特殊的矛盾性。一般说来，法院判决难以执行主要有三种情况：（1）被执行人没有偿付能力的。所谓没有偿付能力是指，被执行人的财产只能支付甚至不能足额支付生活费用，除去生活所需没有任何财产。（2）依法应当中止执行的，终结执行的和不予执行的。例如已生效的法院判决，由于一方不服而上诉，或者检察机关再次起诉的，在二审期间便应不予执行。（3）被执行人有支付能力而由于权力的关系，或者被执行人本身的问题，导致无法顺利执行的。
显然，上述三中情况中，前两种不应纳入执行难的范畴，解决执行难应该认真对待那些有偿还能能力而不偿还的案件。而“法律白条”这一说法，却是非常概括的-----只要生效法律文书未能实现，便是“法律白条”，便是司法腐败。
（三）强化了非理性的社会情绪，误导了大众。
现行执行程序中，执行法官一切为了债权人实现债权，社会公众也以此为标准进行判断，凡是债权完全未实现或未完全实现，均称其为“法律白条”。由此导致各种执行大会战高潮不断，而最终结果是：基层法院以解决执行难为其工作目标，上级法院以解决执行难的程度为考核指标，社会公众受各种报道影响，以债权实现的绝对数量为评价指标。
另一方面，把难以执行判决文书称为“法律白条”，还反映了中国传统法律文化缺乏司法权威的观点。普通民众并不把法院判决视为国家法律尊严和权威的载体⑤， 一些媒体大肆报道“法律白条”，＂空调＂本身就是缺乏理性的宣泄。由于舆论本身强大的感染作用，这种非理性的成分会更大程度的激化民众的个人情绪，从而使民众对法院工作与法律形成负面的印象，进而不利于司法权威的树立。
综上所述，“法律白条”很容易误导大众，使司法独立的理念受到挑战，产生以执行决定一切的错误思想，从而可能导致法院出现重执行轻审判，甚至丧失司法独立性，成为债权人“讨债公司”等严重背离司法改革目标的情况。而这些情况无论那一种都会加剧基层民众对司法权威的怀疑，都有可能导致本身就孱弱的基层司法权力更加难以进入基层。恶性循环的结果是：基层民事执行难进一步加剧，甚至恶化。因此，从意识形态（宣传）来说，减少“法律白条”等非理性的报道，未尝不是解决基层民事执行难的方法。

参考文献:　　　　　　　　　　　　　　　　
①2003年2月21日，新浪网载：全国法院5年来共执行案件1176。79万件，比五年前上升75。93%，执行标的额11266亿元，增长了近5倍.
②程哓斌 《论执行程序的价值定位及相关机制的构建》、《人民司法》2003年10月
③也有学者指出广义的民事强制执行只包括行政强制执行和民事强制执行 ，参见胡夏冰、冯仁强编著《司法公正与司法改革研究综述》 418页 ，清华大学出版社2001年版；也可参见童兆洪主编《民事强制执行新论》 38—72页，人民法院出版社2001年版
④孙加瑞　《强制执行实务研究》 11页 ，法律出版社1994年版
⑤参见游震辉《法律白条之谓当休矣》来自http://www.yn.xinhuanet.com/ynnews/zt/2003/flbt/wen/l01.htm ,2004年5月23日访问





从一则案例看工商执法如何抽样取证



前言：工商部门自承担起流通领域商品质量监督管理职责以来，为打击假冒伪劣，抽样取证时时都在进行，但如何抽样取证，却无具体规定。本文对其作一探讨，以期对我们的执法办案工作有所裨益。
一、案例
2003年5月18日，某公司购得直径为10mmHR335钢筋混凝土用热轧带肋钢筋19.5吨，在运回过程中，被某市公安局交巡警中队检查时发现该批货无任何手续，遂移交某市工商部门查处，该工商部门以某公司的上述货物无进货发票及质检报告，涉嫌销售不合格钢材，违反《产品质量法》的规定立案，同日，工商部门对上述公司的有关人员进行调查核实，确认上述事实后，依据《产品质量法》第十八条第一款第四项的规定，对上述货物予以扣押，并与上述公司的代理人戴某共同从上述物品中以随机抽样方式抽样三根，每根1.2米，其中一根留样，两根送检，戴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样无异议”。5月19日，该工商部门委托某产品质量监督检验机构进行检验，5月20日，该质量监督检验机构出具（2003）机电第11921号检验报告，该报告的检验项目中纵肋高、间距、重量偏差三项的检验结果判定为不合格，其他项目均为合格，遂作出“样品经检验，不符合GB1499-1998标准规定的要求，判该样品不合格”的检验结论。该检验报告同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。5月21日，工商部门将检验报告送达上述公司，该公司的代理人朱某签收，并注明“无异议”。5月22日，工商部门对上述货物进行封存，其后履行处罚前的告知程序。7月15日，工商部门以上述公司销售不符合国家标准的产品违反《产品质量法》为由，做出行政处罚决定，责令停止销售，没收被封存的货物。上述公司不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼。经审理，法院认为：工商局抽样鉴定程序违法，判决撤销行政处罚决定。
二、评析
从上述事实看，工商部门依照国务院办公厅《国办发2001第57号》文件精神对流通领域的商品质量行使监督管理职能是正确的。从表面看，工商部门因某公司所购钢材无进货发票及质检报告，进行立案，后又对相关人员进行调查，对钢材进行抽样送检，依据检验结论在履行了告知程序后对原告做出了行政处罚决定，似乎其认定事实清楚，处罚程序合法。但经严格审查，就会发现工商部门在抽样取证（鉴定）上存在如下问题：
1、对鉴定物的抽样取证应由哪个部门行使？工商部门有权对流通领域的商品质量行使监督管理，但是否有对鉴定物的抽样取证的资格，法律未作规定。虽然规范性法律文件《工商行政机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条规定“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，有办案人员或者当事人签名或盖章”，但如果工商部门所抽的样品不符合有关技术规范的要求，则对该样品做出的鉴定结论的证明力也是有限的。鉴于对鉴定物的抽样取证是一项科学性、专业性较强的工作，应当有专门的鉴定机构进行。如产品质量监督检验部门、商检部门等。
2、该工商部门抽样程序、方法、数量也不符合有关规定。根据GB1499-1988钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准，对尺寸、表面的取样、试样方法为逐支检验，对重量偏差的测量，试样数量不少于10只，试样总长度不小于60米。而该工商部门仅取样2支送检，其长度仅2.4米，这说明工商部门非专门的检验机构，可能是对抽样送检的程序不熟悉，也可能是熟悉该程序而未按此程序进行，总之该工商部门抽样的程序、方法、数量也不符合GB1499-1998钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准的规定，导致该工商部门认定事实方面的出现错误，处罚的主要证据存在问题，从而影响到其行政行为的合法性。
3、该工商部门处罚所依据的检验报告不能作为作出处罚决定的定案依据。某产品质量监督检验所对该工商部门送检的样品进行检验后，出具（2003）机电第11921号检验报告，该报告虽明确表示“该样品不合格”，但它同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。由此可看出，检验机构的结论仅对来样负责，该检验报告只能证明送检物的性质、质量，不能证明上述货物的性质、质量，故该检验报告不能作为该工商部门作出处罚决定的定案依据。
三、抽样取证的要领
（一）概念
抽样取证是指办案人员根据案情需要，为了提请有关部门给予检验、鉴定以取得检验（鉴定）报告证据或者提取物证，依据科学的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作为证据的管理活动。
（二）抽样取证的一般要求
1、办案人员应两人以上，并出示行政执法证件；
2、应有当事人在场。当事人是单位的，应通知其单位领导，并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场；
3、抽样的方法科学，样品具有代表性。应遵循一定的科学方法或者随机抽取样品，法律、法规、规章、质量标准对抽样、封样方法和样品的数量等有规定的，应遵守其规定。样品的代表数量应该准确、具体，所代表的物品的名称、型号、规格、批号、存放地点、数量等信息均应记录在案。封样要科学、严谨。
4、当场制作笔录。抽样笔录应当场制作，并由当事人、在场人、办案人签章。实施现场检查的，还应制作现场检查笔录。
（三）抽样取证的程序
1、抽样的启动。在接到举报、投诉、上级交办或者日常检查发现商品存在质量问题的情形下，可以抽样取证，否则，不得随意进行。
2、抽样的实施。抽样的方法、步骤、数量、工具须符合有关技术规范的要求（如“国标”中对抽样有具体规定的，须符合该规定），样品通常不少于一式两份。
3、封样。抽取的样品应使用专用封签当场封样，并有承检单位抽样人员、工商执法人员、被检测人签字盖章。
4、备份。以备复检的样品，可以由承检单位带回，也可以封存于被检测人处保管。
5、送检。可由承检单位办理，也可由工商执法人员、被检测人共同送检。
6、告知。组织实施检测的工商行政管理机关，应当自收到检测结果后5个工作日内通知被检测人。
7、异议。被检测人对检测结果有异议的，自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施检测的工商行政管理机关提出书面复检申请。逾期未提出的，视为承认检测结果。
8、复检。组织实施检测的工商行政管理机关收到复检申请后，经审查，认为有必要复检的，应及时通知承检单位和复检申请人。
9、费用承担。
（1）样品费用。检测所需检验用样品，按被检测人进货价格购买。检测不进行破坏性测试且对样品质量不造成实质影响的，经被检测人同意，可以由被检测人无偿提供。
（2）检测费用。经检测（鉴定），合格的，检测费用由工商行政管理部门承担；不合格的，由被检测人承担。复检结果与初次检测结果不一致的，复检费用由原承检单位承担。
10、样品处理。无偿提供的样品，检测合格的，退回被检测人；检测不合格的，由组织实施检测的工商行政管理机关按照有关规定处理。
（四）注意事项
1、抽样取证的对象不应仅仅局限于产品质量，也可以是产品标识、包装装潢、商标标识等，其道理是相通的。
2、样品由谁抽取，根据《产品质量法》和《流通领域商品质量监测办法》的规定，可由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员进行，工商部门也可单独进行。
3、按什么标准抽取，“按照规定抽取”，“规定”即是有关技术规范。不同的物品，其抽样要求也不一样。
4、事先应有计划，准备好抽样所需的材料和工具，如执法文书、证件、封签、无菌袋（瓶）等。
5、了解、熟悉相关国家标准，知悉抽样步骤、抽样方法，明确样品运输、储藏的条件。抽样方法，一般应遵循随机抽取的原则。
6、抽样过程中应当有当事人在场，如拒绝签字盖章，可邀请有关人员作为见证人到场见证，并在抽样取证记录上签字或盖章。
7、抽样送达过程，均须制作相应的办案文书，如抽样笔录、现场检查记录和委托鉴定书等。
8、送检时要对鉴定人、鉴定机构的资格作必要的审查，以免出具的结论无效。
9、注意样品的购买环节。按照《流通领域商品质量监测办法》第十六条规定，在组织开展流通领域商品质量抽样检测时，对检验所需样品，应按被监测人进货价购买。
10、应履行告知义务，让当事人充分行使知情权。抽样前，应向当事人介绍抽样送检的目的和抽样方法、检验依据等；告知当事人必须妥善保管留存样品，不得私自拆封、调换、毁损样品，告知当事人可以在法定时间内行使复检申请权；及时将检验报告送达当事人，并告知当事人自收到检验报告之日起15日内有提出书面复检申请的权利。
不得剥夺当事人对检测结果提出异议和申请复检的救济权利。如果当事人逾期未提出申请，则视为当事人承认检测结果。因此，在时间上要经过复检申请法定期限15日后才能终结调查，发出行政处罚告知书，然后作出行政处罚决定。
（五）抽样笔录的制作要求
1、“抽样时间”、“抽样地点”栏目中应精确填写抽样的时间和地点；
2、抽样人是指到现场负责抽样的办案人员。如检验机构派员抽样的，则应在“抽样栏”栏目中注明；
3、抽样物品、数量应填写抽样物品的名称及数量；
4、抽样情况：应写清被抽物品的总体情况，包括规格、型号、货号、购进数量、库存数量、单件重量、包装情况、标识、合格证等情况。同时，应写清抽样取证的详细过程，同一类的种类物品中抽取了多少件；