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河北省国有土地租赁办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:09:37  浏览:8751   来源:法律资料网
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河北省国有土地租赁办法

河北省人民政府


河北省国有土地租赁办法

(2002年2月28日河北省人民政府第51次常务会议通过 2002年3月15日河北省人民政府令〔2002〕第4号公布 自2002年5月1日起施行)





第一章总则

第一条为加强国有土地租赁的管理,维护土地市场秩序和土地权利人的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《河北省土地管理条例》的有关规定,制定本办法。

第二条在本省行政区域内从事国有土地的租赁及其有关活动,应当遵守本办法。

第三条省、设区市和县(市)人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内国有土地租赁的管理工作。

第四条依照本办法的规定以租赁的方式取得的国有土地使用权,在租赁合同约定的期限内,可以依法转让、抵押或者出租。

第五条进行国有土地租赁以及转让、抵押、出租以租赁方式取得的国有土地使用权,有关当事人应当依法签订合同。

第二章租赁的一般规定

第六条除依法以划拨的方式取得国有土地使用权的外,任何单位和个人都可以依照本办法的规定,以租赁的方式取得国有土地使用权。

第七条设区市和县(市)土地行政主管部门应当依照国家和本省的有关规定,以及当地的土地利用总体规划和年度计划,拟定国有土地的出租方案。其中,城市建设用地范围内的国有土地的出租方案,报经设区市或者县(市)人民政府批准后组织实施;城市建设用地范围外的国有土地的出租方案,报经省人民政府批准后组织实施。

第八条国有土地租赁的最高期限:

(一)居住用地为七十年;

(二)商业、旅游和娱乐用地为四十年;

(三)工业、教育、科技、文化、卫生、体育和综合用地以及其他用地为五十年。

第九条进行国有土地租赁,可以采用招标、拍卖、挂牌出租或者协议的方式。

有二个以上的单位和个人有租赁土地意向的,必须采用招标、拍卖或者挂牌出租的方式租赁土地,并依法发布招标、拍卖或者挂牌出租的公告。

采用协议的方式租赁国有土地的,应当在评估地价的基础上,由设区市和县(市)土地行政主管部门按规定审核确定土地租金,并向社会公布。

第十条国有土地租赁合同应当包括下列内容:

(一)出租方与承租方的名称;

(二)土地的位置、面积和用途;

(三)土地使用条件;

(四)租赁期限;

(五)租金金额及其调整办法;

(六)租金的交付日期和交付方式;

(七)合同终止条件;

(八)违约责任;

(九)当事人认为需要约定的其他事项。

第十一条土地使用者应当自租赁合同生效之日起三十日内,持国有土地租赁合同,向设区市或者县(市)土地行政主管部门申请办理租赁土地使用权设定登记,依法领取土地使用权证书,取得租赁土地使用权。

第十二条土地使用者必须按照国有土地租赁合同的约定支付土地租金。未按照合同的约定支付租金的,设区市和县(市)土地行政主管部门有权解除合同。

设区市和县(市)土地行政主管部门应当按照国有土地租赁合同的约定提供土地。未按照合同的约定提供土地的,土地使用者有权解除合同。

第十三条土地使用者应当按照国有土地租赁合同约定的用途使用土地。需要改变土地用途的,必须依法办理审批手续,重新签订租赁合同,相应调整土地租金,并向土地行政主管部门申请办理土地使用权变更登记。

第三章租赁土地使用权转让

第十四条转让租赁土地使用权应当符合下列条件:

(一)已经按照国有土地租赁合同支付土地租金,并取得土地使用权证书;

(二)已经按照国有土地租赁合同进行投资开发,并完成开发投资总额的百分之二十五以上。

第十五条租赁土地使用权有下列情形之一的不得转让:

(一)不符合本办法第十四条规定条件的;

(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制租赁土地使用权的;

(三)依法收回租赁土地使用权的;

(四)属于共有租赁土地使用权,未经其他共有人书面同意的;

(五)土地权属有争议的;

(六)租赁土地上的房屋已经建成,但未依法登记领取房屋所有权证书的;

(七)法律、法规禁止转让的其他情形。

第十六条租赁土地使用权转让合同应当包括下列内容:

(一)转让方和受让方的名称;

(二)土地的位置、面积和用途;

(三)转让金额及其交付日期和交付方式;

(四)违约责任;

(五)当事人认为需要约定的其他事项。

第十七条土地使用者通过转让方式取得租赁土地使用权后对土地的使用期限,为国有土地租赁合同约定的使用期限减去原土地使用者已经使用的期限后的剩余期限。

第十八条转让方和受让方应当自转让合同生效之日起三十日内,持土地使用权证书、国有土地租赁合同和租赁土地使用权转让合同,向设区市或者县(市)土地行政主管部门申请办理土地使用权变更登记。

第十九条租赁土地使用权转让后,国有土地租赁合同约定的权利和义务随之转移。

第四章租赁土地使用权抵押

第二十条租赁土地使用权抵押是指抵押人以其依法取得的租赁土地使用权,以不转移占有的方式,向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的租赁土地使用权拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。

第二十一条租赁土地使用权不符合本办法第十四条规定条件的,不得抵押。

第二十二条租赁土地使用权抵押合同应当包括下列内容:

(一)被担保的主债权的种类和数额;

(二)债务人履行债务的期限;

(三)土地的位置、面积和权属;

(四)租赁土地使用权的价值;

(五)抵押担保的范围;

(六)当事人认为需要约定的其他事项。

第二十三条租赁土地使用权抵押合同与国有土地租赁合同的有关内容应当一致。

第二十四条租赁土地使用权抵押担保的主债权的金额,不得高于土地评估租金高出国有土地租赁合同约定的土地租金的数额按租赁土地使用权的剩余期限折算的现值。

第二十五条租赁土地使用权抵押合同签订后,当事人应当持土地使用权证书、国有土地租赁合同和租赁土地使用权抵押合同,向设区市或者县(市)土地行政主管部门申请办理土地使用权抵押登记,经审核同意后,由设区市或者县(市)人民政府向抵押权人颁发土地他项权利证书。

租赁土地使用权抵押合同自抵押登记之日起生效。未经登记的,抵押合同无效。

第二十六条因处分抵押财产取得租赁土地使用权的,应当向设区市或者县(市)土地行政主管部门申请办理土地使用权变更登记,并履行原国有土地租赁合同约定的义务。

第五章租赁土地使用权出租

第二十七条租赁土地使用权出租合同应当包括下列内容:

(一)出租方和承租方的名称;

(二)土地的位置、面积和用途;

(三)租赁期限;

(四)租金金额及其交付日期和交付方式;

(五)合同终止条件;

(六)违约责任;

(七)当事人认为需要约定的其他事项。

第二十八条租赁土地使用权出租合同与国有土地租赁合同的有关内容应当一致。

第二十九条出租方与承租方应当自出租合同生效之日起十五日内,持土地使用权证书、国有土地租赁合同和租赁土地使用权出租合同,向设区市或者县(市)土地行政主管部门申请办理土地使用权出租登记,经审核同意后,由设区市或者县(市)人民政府向土地使用权承租人颁发土地他项权利证书。

第三十条租赁土地使用权出租后,出租人应当履行原国有土地租赁合同约定的义务。

第六章租赁土地使用权收回

第三十一条土地使用者依法以租赁的方式取得的国有土地使用权,在租赁合同约定的使用期限内一般不得收回。因进行国家和本省重点项目建设等特殊需要确需提前收回的,必须依法办理审批手续,并按照土地评估租金高出国有土地租赁合同约定的土地租金的数额按租赁土地使用权的剩余期限折算的现值给予补偿。

第三十二条国有土地租赁合同约定的使用期限届满后,土地使用者需要继续使用该宗土地的,应当于届满之日一年前申请续期,除根据社会公共利益需要收回的外,应当予以批准。批准续期的,应当重新签订国有土地租赁合同,并依法办理土地使用权设定登记;未批准续期的,土地使用权由设区市和县(市)土地行政主管部门无偿收回,并对土地使用者按照地上附着物的价值给予补偿。

国有土地租赁合同约定的使用期限届满后土地使用者未申请续期的,土地使用权由设区市或者县(市)土地行政主管部门无偿收回,地上附着物由土地使用者在规定期限内自行拆除。逾期未拆除的,由设区市或者县(市)土地行政主管部门无偿收回。

第三十三条收回土地使用权时,设区市和县(市)土地行政主管部门应当依法办理土地使用权注销登记。

第七章附则

第三十四条土地租金应当全额上缴财政,纳入预算管理,主要用于城市基础设施建设、土地开发和土地储备。

土地租金的征收和使用管理办法,由省财政部门和土地行政主管部门另行制定。

土地行政主管部门可以按照国务院财政部门关于土地出让业务费的规定,在土地租金中提取业务费。

第三十五条本办法自2002年5月1日起施行。


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刑法硬币的另一面:严酷背后的温情
——期待可能性的理论与实践研究

吴思博*
(中央司法警官学院 法律系 河北 保定 071000)

摘 要: 期待可能性是指在行为当时,能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。该理论起源于德国,在大陆法系的德国、日本及我国的台湾地区的刑法学界已经得到相当的确立,并且得到立法和司法上的承认,但是我国刑法学界对此理论还仍处于探索阶段。该理论体现了法所追求的公平、合理的思想,符合刑法所需要的谦抑精神,对我国刑法理论具有借鉴意义。本文试图对期待可能性理论的概述、法律性质、标准以及在立法和司法中的表现等有关问题及其对缓解我国司法实践中面临的情、理、法之间的冲突进行一些初步的探讨。

关键词:期待可能性 刑法 实践


“法律不强人所难”:即法律不能要求人们实施不可能实施的行为;也不能禁止人们实施不可避免的行为。这就是期待可能性理论最核心的问题。期待可能性凸显出对人性的关注,使冰冷的刑法增添了人情味。鉴于我国刑法的严苛和对人权保护不力的缺陷,以及考虑到我国全面构建和谐社会、大力贯彻宽严相济刑事政策的时代需要,笔者拟对这一问题发表管见。

一、期待可能性的理论概述
期待可能性理论肇始于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对“马尾绕缰案(又称‘癖马案’)”⑴ 中检察官以过失伤害罪提起公诉,但原判法院宣告无罪,检察官不服,提出上诉,案件移至帝国法院。该法院驳回上诉, 理由是:要肯定基于违反义务的过失责任,不能仅凭被告人曾经认识到“驾驭”有恶癖之马可能伤害人,还需以被告人当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。我们不能期待被告人不顾自己的职业损失,违反雇主的命令而拒绝使用此马,因此,被告人不负过失责任。帝国法院第四刑事部以不能期待被告人不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由,认定被告无罪。⑵ 这一判决意味着当行为人在无条件选择合法行为的情况下,即使是在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为,也可以阻却刑事责任。该判例即是期待可能性理论产生的源头。
判决作出后,以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究,经过德国学者的不断完善、修正,至20世纪20年代,期待可能性的理论在德国已成通说,在日本昭和初期,该理论经过日本学者木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本,对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了极大的影响,并进一步得到完善和发展。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件” ⑶ 的判决,开辟了期待可能性理论在日本的判决先河,其地位类同于德国“癖马案”。二战后,日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题,下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等,日本学者大?V仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”并逐渐为日本刑法学界所接受。期待可能性理论逐渐成为大陆法系刑事责任思想的主流,其后,在许多学者的努力下,期待可能性理论得以确立。但是,我国刑法理论界对此理论的研究起步较晚,直至20世纪的90年代中期,才有少数学者对期待可能性理论进行介绍、评述,随后逐渐引起我国学界的重视,成为重要的研究课题之一。
期待可能性,作为“适法行为的期待可能性”的简称,在刑法理论上是从两个角度进行界定的:
第一个角度,从概念体现的外延来看,期待可能性的概念有广义和狭义之分:(1)广义的期待可能性,是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察,可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;”(2)狭义的期待可能性,是指“除上述之内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。”⑷现在,狭义的期待可能性概念获得了多数学者的认同。
第二个角度,从界定概念的方法来看有:(1)消极界定法,即从期待不可能性着手界定。“期待不可能性(期待可能性的不存在),是指在行为者实施犯罪的场合下,在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪的其他合法行为。”⑸(2)积极界定法,即直接就期待可能性加以界定,“所谓期待可能性,是指以犯罪之际的具体的情形为依据,可以期待行为人避免犯罪行为而为适法行为。”⑹ (3)综合界定法,就是对期待可能性的内涵,从积极和消极两方面同时着手,进行阐述。“行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性,如果行为时具有选择合法行为的可能性,为有期待可能性,如果行为时没有选择合法行为的可能性,为无期待可能性。”⑺ 笔者认为,用综合界定法来界定期待可能性的表述较为恰当。
鉴于上述对期待可能性定义的不同看法,应从两方面进行探讨:第一,基于主观方面的内部原因可否导致期待可能性的问题。就广义和狭义概念而言,两者区别的关键,就在于内部的因素是否属于期待可能性的要素。行为之际的内部的因素,除了故意、过失以及行为人的责任能力、目的、动机之外,还涉及到认识可能性等因素。由于期待可能性的理论初衷,是讨论行为人选择适法行为的可能性,所以,学者们倾向于认为期待可能性与认识可能性没有关系。但是,一方面,行为人对法规和事实行为的认识,往往是行为决定意图的主观前提,如果在具体情形之下,行为人的认识出现偏差,他的行为选择也难免偏离自己的主观愿望或社会对他的要求。另一方面是行为人认识的程度,虽然通常取决于行为人的知识、经验等,同时,也会受到客观环境的影响。如1975年的《德意志联邦共和国刑法典》第17条规定:“行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。”由此可知,行为人在具体场合的认识可能性,与规范上的期待可能性之间,并非没有任何联系。既然如此,在界定期待可能性时,应将其概念中包含内部因素。第二,期待者与被期待者之间的矛盾如何化解。就方法论而言,积极地和消极地定义概念,本身的区别不是很明显,但是,它们在刑法中的意义还是不一样。由于期待的主体是制定刑法规范的国家,被期待的对象是受刑法规范所约束的社会个体,因此,难免会出现期待者的要求过高、而被期待着的能力过低的局面。如果采取消极的概念,可视为是以行为人的实际能力为着眼点,这自然不会产生期待与被期待之间的差距,但是,就不同行为人的特殊性格,判断可否期待,终不免陷入刑法标准不能统一的困境;如果采取积极的概念,可视为立足于期待者对被期待者提出的期待可否的要求,这固然保证了法秩序的整体性,但是,却又难免无视行为人在生理、心理等方面的差别以及其现实反应能力的特质。因而,消极与积极两种概念均存在不妥之处。笔者认为,综合界定概念,同时兼顾期待者与被期待者双方的实际情况与现实要求,加以平衡的考虑,是值得肯定的。不过,需要指出的是,前述综合界定的内涵中,仅仅将期待可能性定位于适法行为的外部因素方面,忽视了期待可能性与内部因素之间的关系,所以存在有待加以完善的必要性。
综上所述,笔者认为,所谓期待可能性,是指对于某一行为要认定其有刑事责任,必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是,若在某种情况下,可以期待该行为者不为该犯罪行为时,而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为,则发生刑事责任。反之,如果行为者作出违法行为时,缺乏这种期待,则此时,期待可能性成为阻却责任的事由,使行为者不承担刑事责任。

二、期待可能性理论的争鸣及评析
期待可能性理论产生于19世纪末20世纪初期,由于诠释期待可能性的视角不同,因此,一直存在着诸多的争议,这些争议或者说不同见解主要围绕以下问题展开:
(一)期待可能性的法律性质
所谓期待可能性的法律性质,是指当期待可能性缺乏或期待不可能时,该情形能否成为一种超法规的责任免却事由,或者只能在刑法明文规定的范围内使用。对于期待可能性法律性质的问题,有两种观点:第一,德国刑法学界普遍认为,应对期待可能性理论的适用加以限制。这里所谓的“限制”,就是仅在刑法上有规定的场合,缺乏期待可能性才是被确认的免责事由。而如果突破刑法规定范围运用该理论来否定罪责,会产生无原则的谅解和宽恕,导致责任非难的虚无化,甚至会流于泛道德主义的倾向,不利于犯罪判断的统一性和科学性。 ⑻相应地,德国的刑事立法也贯彻了这一主张,早在1925年和1927年的德国刑法草案中,就体现了这一思想,而在德国《新刑法》明确规定:“为避免自己或自己之近亲属或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险,所为之违法行为,不构成责任。行为人依其情况,如其自行招致危险,或具有特别法律关系等情形,可期待其经历危难者,本项规定不适用之。”⑼ 第二,日本刑法学界一般认为,将期待不可能解释为一般的超法规的免责事由,因为“立法者及其实定法都不是万能的,实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由,因此尽管没有法律的规定,但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时,不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”⑽ 此外,以期待可能性之缺乏否定责任,使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来,同时,符合有利于被告的刑事司法公理,不违背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论,不是基于刑法上的明文,而应解释为所谓超法规的责任阻却事由”。 ⑾昭和三十一年日本最高裁判所所作的一个判决中,亦有这样的判词:“以期待可能性不存在为理由,而否定刑事责任之理论,并非仅依据刑法上的明文规定,而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原审判决未明示其法条上之依据,而将其根据求诸条理,虽此种理论之当否另当别论,但不能谓之违法。”⑿
关于上述争论,在我国刑法学界同样存在,如否定论者提出:将期待可能性作为超法规的阻却责任事由,将不利于我国的法治建设。在司法信用不高的我国,将期待可能性作为超法规的阻却责任事由,刑法的弱化并不是最主要的问题,容易导致罪刑擅断是最现实的问题,这是非常可怕而必须坚决杜绝的。 ⒀而肯定论者则指出:否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题认为,只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上,过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时,其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定,至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。 ⒁需要注意的是肯定论者在主张期待可能性超法规适用的同时,亦强调基于我国目前的司法环境和司法人员素质,认为应从严适用。这里所谓“从严”,应理解为程序上的从严控制,如过去我国刑法关于适用类推的限制性规定,97《刑法》关于酌情减轻处罚的控制等立法例,可作为设计期待可能性超法规适用的坐标。

(二)期待可能性的标准
期待可能性的标准问题,即有无期待可能性,以什么为标准去进行判断。如果标准不明,在实际应用中就会造成混乱,破坏法的统一性和严肃性。由于涉及到如何具体认定期待可能性有无及大小的操作问题,引起的争论亦较激烈,见解各异,归纳起来大体包括以下学说:
(1)行为者标准说。此说主张应以行为人的自身能力,以及行为当时的具体状况为标准,分析评价其在伦理上,道义上是否值得非难,从而判断行为人是否具有实施其他合法行为的期待可能性。
(2)通常人(或平均人)标准说。此说主张在行为者实施犯罪的情况下,以社会一般人为标准,根据社会平均认识能力和认识可能来判定对行为人能否期待合法行为。
(3)国家(法规范)标准说。此说认为对行为者有无期待适法行为的可能性,不能以被期待的方面为标准,而应以国家或法秩序期待的方面为标准,根据在该行为情况下,国家或法秩序期待什么而加以决定。
(4)综合标准说。这是我国台湾学者的观点,认为期待可能性的判断标准,应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系,并参酌一般日常生活经验,法律秩序的观点,以判断是否有期待可能性。
鉴于以上四种学说,前三种学说均有失偏颇,笔者主张采用第四种学说,即“综合标准说”。“行为者标准说”虽站在行为人的立场上,设身处地考虑其作出意志选择的可能性,从而使归责更合乎情理,但容易造成“理解越多宽恕越多,理解全部即宽恕全部”的缺失,使责任判断成为不可能,也使得法官的自由裁量权过大,可能会导致判断上的极端化,缺乏法律适用的统一性;“通常人(或平均人)标准说”中的“平均人”是个模糊的不明确的概念,此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况,不符合期待可能性理论的本意。“国家(法规范)标准说”没有考虑到究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为,同时也没有考虑到被判断的具体情状,实际上也无法考虑到被判断的具体情状,具有明显的国家主义立场,这显然是取消了期待可能性。因此,笔者主张采用我国《刑法》理论中传统的“主客观统一原则”来作为期待可能性判断标准的指导原则,采用“综合标准说”应结合当时的客观情况,以行为人本身的能力为基础,来判断行为人在行为时是否存在期待可能性,只有这样,才能明确判断期待可能性的有无,从而考虑是否追究行为人的刑事责任。

三、期待可能性在我国刑法立法中之表现
期待可能性理论与我国刑法的罪过理论并不矛盾,在我国现有的刑法理论中,虽然没有采用“期待可能性”这一词语,但在《刑法典》的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想,与我国刑法的罪过理论相得益彰。笔者拟以97《刑法》的规定为基分析如下:
1、在总论中的表现:《刑法》第13条“但书”中“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”的规定,体现了期待可能性精神在我国刑法中的运用。《刑法》第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定,体现了有期待可能性的思想,以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事,行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见,犯罪故意、犯罪过失均体现出了期待可能性思想。《刑法》第16条的规定体现了无期待可能性的思想,以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生,但因不可抗力使行为人失去了行为的可选择性,阻却了罪过,因而不是犯罪,不负刑事责任;而《刑法》第17至19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人、聋哑人的规定,则体现了期待可能性的对象及其轻重程度 。《刑法》第20条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。《刑法》第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为,是典型的无期待可能性的行为。《刑法》第28条对于胁从犯应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚的规定,体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。《刑法》第63条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。” 该款除体现了“宽严相济”的刑事政策之外,更充分体现出期待可能性精神在我国刑法立法中的运用。
2、在分则中的表现:我国《刑法》第172 条持有、使用假币罪,立法者将“数额较大”规定为构成要件,是基于一般人在流通过程中如发现手中有假币时,不愿意自己承担损失总是想方设法将假币流通出去,而不会将误收的假币主动上缴银行,这是一种普通的人性脆弱心理,法律包容了轻微的人性的阴暗面,因其情节显著轻微,危害不大。基于这一点考虑,对于行为人持有、使用少量假币的行为,我国刑法不认定其构成犯罪。《刑法》第240 条、第258 条、第260 条分别规定的拐卖妇女罪、重婚罪和虐待罪的立法精神,我们有时会看到,有的妇女明知丈夫还活着便又与他人结婚,在一般情况下应认定该妇女有犯重婚罪的故意,应构成重婚罪。但是,因为“法律不强人所难”和“法律不理会琐碎之事”,对于那些因受客观环境、现实条件所迫,不能期待其实施适法行为而实施了违法行为的,如:妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的;因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而又与他人结婚的;因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的;因被拐卖后重婚的,均应根据行为人当时的具体情况,不应以重婚罪论处。在司法实践中, 对那些迫于生活困难而出卖子女的,可不作为犯罪处理;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人罪,适用死刑时应当慎重,一般不应判处死刑立即执行,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”⒂ 《刑法》第305条、第306条、第307条、第310条分别规定的伪证罪;辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪;妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪和窝藏罪都包含了对当事人(犯罪嫌疑人、被告人)无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿,刑法没有将此规定为犯罪,相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪,所以如此,乃是因为求自保是人之本能,不能期待当事人不实施上述行为;而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。对上述观点、意见也应认为是期待可能性理论思想的体现。其它一些刑法条文也体现了期待可能性思想,在此笔者不再一一述及。
基于期待可能性理论具有理论上与现实上的合理性,为了使我国刑事政策、法律更加完善,从刑法的谦抑性和维护法制的严肃性相统一的观点出发,笔者提出以下修改建议:
第一、总论条款之完善。在现行《刑法》第13条下增加一款,作为第二款:“行为人在作出行为时,确无条件或能力作出合法行为(或无可能期待作出合法行为),不认为是犯罪。执行上级命令的行为,如无特殊情形,不认为是犯罪。”因为命令行为非下级所能期待不执行。同时在现行《刑法》第16条下增加一款,作为第二款:“行为人作出行为时,难以期待其作出合法行为,可从轻、减轻或免除处罚”,与上条的“确无条件或能力”作出区别,这样可分别在定罪和量刑上予以体现期待可能性理论的精神,也就区别了阻却责任与减免责任。在现行《刑法》第21条后增加期待可能性条款,即“行为人依其行为当时的具体情况,如果难以或者不能期待其作出适法行为的,可以减轻或者免除处罚”。并进行如下限制性规定,即“对国家安全、公共安全、公民人身权利及国防利益、国家廉政制度等有重大损害的除外”。
第二,分论条款之完善。现行《刑法》第134条规定的重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的“工人”理应不构成本罪,对此,我国刑事理论一直缺乏令人信服的解释,实务上也处于模糊状态。因此,笔者建议增加一款作为第三款,即“工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果,但在“强迫”之下,不能期待工人不去实施此行为,故工人对此不负刑事责任。” 现行《刑法》第六章第二节妨害司法罪中增加说明性条款,即“行为人如果是为了避免其近亲属或者本人受刑法处罚,而犯本节第305条、第307条第1款和第2款、第310条、第312条规定之罪的,可以减轻或免除处罚”。并且注明近亲属的范围适用于《刑事诉讼法》第82条第6项的规定,即“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。在此需要说明的是,为与总则的规定相对应,对《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪应排除适用。
第三,将期待可能性理论的精神融入我国法律条文中,并作出一些制度性的规定。在刑法典中多增加一些具有期待可能性理论思想的条款,如“应当从轻、减轻或免除处罚”;“可以从轻、减轻或免除处罚”;“情节显著轻微,不认为是犯罪”的情况,加强期待可能性精神的运用。
笔者认为,作以上修改既可以丰富我国的刑事立法理论,保障了国家和社会利益, 又在一定程度上顾全了人性与亲情,体现了法律的人性化。

四、期待可能性的我国司法实践中之应用
期待可能性理论建立在法律对人性的深切体认之上;法官也是人,法官对法律的解释和对个案的裁判过程中也会加入自己对人性的理解。只不过这种对人性的理解是自觉不自觉地透过“主观恶性小”、“社会危害不大”等传统刑法理论的层面折射而已。也就是在刑法没有明文规定期待可能性原则的情况下也只能如此诠释,尽管用期待可能性理论解释更为贴切、深入。
1984年3月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定,妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的,因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的,因拐卖后重婚的,因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的,不应以重婚罪论处;
新修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》(以下简称《标准》)第三条规定,因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的,可以依法决定不起诉;

益阳市城市民兵工作经费保障办法

湖南省益阳市人民政府


益阳市人民政府益阳军分区关于发布《益阳市城市民兵工作经费保障办法》的通知
益政发〔2003〕8号



各区县(市)人民政府、人民武装部,市直有关单位:
《益阳市城市民兵工作经费保障办法》已经益阳市人民政府、益阳军分区同意,现予发布施行。
                            二○○三年八月十二日

              益阳市城市民兵工作经费保障办法

  第一条 为适应新形势下城市民兵工作和军事工作需要,确保民兵预备役各项任务的完成,根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》、《关于进一步加强和改进全省城市民兵工作的通知》(湘发〔2003〕5号)和《湖南省军区关于湖南省城市民兵工作改革实施方案》(〔2003〕司务动字第25号)等有关法律、法规和政策的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 城市民兵工作经费,由政府保障为主,企事业单位保障为辅。
  第三条 城市民兵工作经费包括以下项目:
  (一)民兵军事训练费;
  (二)民兵政治教育、宣传、文化活动费;
  (三)民兵战备执勤费;
  (四)民兵大项军事活动费;
  (五)民兵装备维修和仓库建设、管理费;
  (六)街道、社区、企事业单位民兵工作经费;
  (七)民兵守护重要目标、维护稳定和其他临时性任务经费。
  第四条 城市民兵军事训练经费,纳入市、县两级财政预算,专项用于民兵军事训练期间的补贴、伙食、服装、医疗、交通、水电、通信、训练教(器)材购置、教员聘请等开支。资阳区、赫山区、朝阳开发区的城市民兵训练经费由市财政负担1/3,其他县(市)和大通湖区的城市民兵训练经费由市财政负担1/4,其余部分由各县(市)区级财政负担。
  城市民兵军事训练费按年参训人数人平训练22天、每人每天不低于50元的标准安排。
  第五条 城市民兵政治教育、宣传、文化活动经费,由各区县(市)人民武装部和基层武装部据实提出经费开支计划,纳入区县(市)、乡镇(街道)财政预算和企事业单位财务计划。
  第六条 城市民兵大项军事活动费,按照一事一办的原则,由同级财政核实安排。
  第七条 城市民兵武器装备维修和仓库建设、管理费,由同级人民政府负担,专项用于民兵武器装备仓库建设、警卫和维修人员工资、武器装备及有关设施设备的维修保养和水电等开支。
  第八条 街道民兵工作经费由街道负担;企事业单位民兵工作经费由所在单位负担,计入企业管理费用。
街道、社区、企事业单位民兵工作经费,专项用于街道、社区、企事业单位人民武装部、民兵连(营)建设和组织开展民兵活动等。
  第九条 城市民兵守护重要目标、维护稳定、战备值勤和完成其他临时性任务的经费,本着谁用兵、谁负担的原则,由用兵单位支付。城市民兵完成抢险救灾等急难险重任务的经费,由调兵单位负担。
  第十条 企事业单位民兵参加教育、训练活动期间的工资、奖金和福利,由原单位照发。
  第十一条 城市民兵工作经费是保障民兵工作的专项经费,应严格管理,专款专用。
划拨到军事机关的城市民兵工作经费,由军事机关财务部门专项管理,分科目核算。
  第十二条 城市民兵工作经费的使用与管理,接受上级军事机关和同级人民政府的审计监督。
  第十三条 本办法自发布之日起施行。



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