甘肃省建设厅关于印发《甘肃省建设厅评比表彰活动管理办法》的通知

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浅议行政处罚中的罚款

湖南省永兴县工商局 刘显桂


罚款是最常见的、最广泛使用的行政处罚，是指行政机关或法律、法规授权的组织以及行政机委托的其他组织责令违法者承担一定的财产给付义务，要求违法者在一定期限内交纳一定数量货币的行政处罚。罚款所得来源一般是被处罚人的合法收入，但在实际情况下一般不认定罚款所得货币来源的合法性，因此，罚款不排除包含非法收入的可能。
一、罚款与其他概念的区别
1、罚款与没收违法所得的区别。罚款与没收违法所得都是行政处罚，都属于财产罚，但罚款一般针对被处罚人的合法收入，非法收入一般不作为罚款的收入，非法收入当然没收或者退还受害者，显然没收违法所得是针对被处罚人的非法收入。
2、罚款与罚金的区别。罚款是对未构成犯罪的违法行为的一种行政处罚，处罚行为主体是行政机关，申请法院强制执行罚款，也不改变罚款是行政行为的性质；罚金是对构成犯罪违法行为的刑事处罚，处罚行为主体是法院。
3、罚款与加处罚款的区别。罚款是对行政相对人拒不履行法律规定作为或不作为义务而采取的一种行政处罚手段，加处罚款是对拒不履行行政机关决定设定财产缴纳新的义务而 强制执行的措施，是一种执行罚，不属于行政处罚的范畴。
二、行政处罚中罚款的定位问题
《行政处罚法》规定了最常见的六种行政处罚，其表述顺序为：(一)警告；(二)罚款；(三)没收违法所得，没收非法财物；(四)责令停产停业；(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。《行政处罚法》这一排列顺序大致是按处罚的轻重或者说按照行政处罚行为对行政相对人权益影响程度轻重排列的。在这一排列中，罚款的定位有待商榷(暂扣许可证或执照，在实际行政处罚中较少使用，宜作为行政强制措施规定和停产停业的辅助使用)。从法理而言，罚款是相对违法者合法收入的处罚，对既得合法财产产生影响，没收违法所得是收缴违法者不应得的违法收入，违法所得当然没收或者退还受害者，这是对违法者较基本的处罚，因此，就性质而言，罚款处罚比没收违法所得处罚要重；从涉及行政处罚的法律规定来看，有关罚则中，一般表述为先没收违法所得，可再并处罚款，同时《行政处罚法》对没收违法所得行政处罚的设立没有特别限制，而对罚款权的设定有特别的说明，这一角度也反映罚款行政处罚要比没收违法所得行政处罚要重。笔者之所以提出关于罚款在行政处罚种类中排列定位的见解，是为了更好地理解和推定法律。
三、关于罚款类比问题
1、关于不能重复使用行政处罚类比。《行政处罚法》规定：“对当事人的同一违法行为不得给予两次以上的罚款的行政处罚。”这里所指的行政处罚是罚款，如果狭义的理解局限于罚款，也就意味可以给予两次以上除罚款以外的其他行政处罚，如给予两次行政拘留，这显然是违背《行政处罚法》精神的。笔者理解，“不得给予两次以上的罚款的行政处罚”应当推定包括罚款和罚款以上的行政处罚，不包括罚款以下的行政处罚，罚款和罚款以上行政处罚都不得重复使用，这样的理解更为准确。按前述所述关于处罚轻重排列顺序，笔者认为对当事人同一违法行为处罚没收违法所得后，如果发现有新的违法所得，可再次实施没收违法所得的行政处罚。
2、关于申请听证适用范围类比。《行政处罚法》规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”申请听证是法律给予当事人保护自身权益的途径，从立法本意而言，申请听证适用范围主要是指对当事人权益影响较大的可能行政行为。在这一条款中明文列举了听证范围，但用了一个“等”字，由于汉语文字的复杂性，“等”字可能是“等外等”，也可能是“等内等”。《行政处罚法》在这里出现了一个含糊表述，因而在实际执行中就造成了理解上的分歧。如2005年3月23日和4月27日《法制日报》报道江苏省苏州市工商局没收一企业违法所得68万元，因未举行听证被法院一审判决予以撤消。法院审判的依据是最高人民法院关于没收较大金额财产应当适用听证程序的答复。最高人民法院的答复应作为下级法院办案依据，但不能作为行政机关的执法依据，但实际上对行政机关行政执法会产生影响。最高人民法院这一答复的准确性值得推敲。该案中争论的焦点表面上是《行政处罚法》中关于听证适用范围表述中的“等”是“等外等”还是“等内等”，其实不然，这涉及的是一个类比解释的问题。笔者认为，法律意义上的“等”一般是“等外等”，“等外等”的类比应该包括与明文列举范围相当或者甚于列举范围的情形，《行政处罚法》听证范围适用推定应考虑较大数额罚款和较大数额没收违法所得在处罚性质上孰重孰轻。如前面所述，较大数额罚款应重于较大数额没收非法所得，因此，尽管最高人民法院“答复”有其合理的一面，但超越了法律而进行类比解释。
3、关于行政处罚执行中罚款类比。人们通常所说的“罚款”，是概指罚没款，即包括罚款和没收违法所得款，法律表述应该是明确的，但个别情况也有含糊的。《行政处罚法》第六章中表述的罚款是隐含没收违法所得的，如“不得自行收缴罚款”、“当场收缴罚款”、“当事人有权拒绝缴罚款”、“收缴罚款的机构”等表述中都隐含有没收违法所得的意思，却没有表述清楚。又如该法规定当事人逾期不履行行政处罚决定的，到期不缴罚款的，可以按罚款的百分之三加处罚，可将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。这里指的“罚款”也应该隐含没收违法所得，否则，是不合情理的。
在实际法律中，有时法律条文字面表述不可能完全反映立法本意的全部，有时行政机关、行政相对人、审判机关也存在对法律理解的差异，因而在执行中必然出现争议。作为行政机关应全面把握立法本意，准确理解法律和慎用法律类比，在适用法律时如出现争议，应尽可能地站在行政相对人利益的角度理解执行为妙。如前面所述苏州市工商局败诉案，笔者本意认为苏州市工商局在该案中未举行听证不存在在程序上的错误，但由于可能对法律的不同理解，为避免不必要的困扰，可尽可能地给足当事人的权利，在实施没收违法所得行政处罚中，要参照罚款适用听证程序的数额，放宽告知当事人可以申请听证的权利。


江苏省苏州市人民政府


苏州市房地产经纪管理办法


《苏州市房地产经纪管理办法》已经2010年1月5日市政府第33次常务会议讨论通过，现予发布。

市长 阎立2010年1月14日


第一章 总 则

第一条 为了加强房地产经纪管理，规范房地产经纪行为，维护房地产市场秩序，保障房地产经纪活动当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》《江苏省城市房地产交易管理条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本市行政区域内从事房地产经纪活动及其监督管理，适用本办法。

第三条 本办法所称房地产经纪，是指房地产经纪机构及其房地产经纪执业人员为促成房地产交易，向委托人提供代理或者居间等专业服务的经营活动。

第四条 房地产经纪活动应当遵循公开、公平、自愿、守信的原则。

第五条 市房产行政主管部门负责本市行政区域内房地产经纪机构备案、房地产经纪执业人员资格及房地产经纪活动的日常监督管理。

县级市房产行政主管部门负责本行政区域内房地产经纪活动的日常监督管理。

工商、价格、税务等部门应当按照各自职责，共同做好房地产经纪活动相关的监督管理。

房地产行业协会应当加强行业自律管理，引导房地产经纪机构及其房地产经纪执业人员规范服务、合法经营，遵守执业规范，恪守职业道德，并接受房产行政主管部门的业务指导。

第二章 机构和执业人员管理

第六条 房地产经纪机构应当具备下列条件：(一)有自己的名称、组织机构;(二)有不少于15平方米的合法固定经营场所;(三)有与业务范围相适应的财产和经费;(四)有3名以上具有房地产经纪执业资格的专业人员。

设立房地产经纪机构，应当向工商部门申请设立登记，领取营业执照。

第七条 工商部门应当将房地产经纪机构注册、变更、注销登记情况提供给房产、价格、税务等部门。

第八条 房地产经纪管理实行房地产经纪机构备案制度。

从事房地产经纪活动，应当依法设立房地产经纪机构，并经市房产行政主管部门备案。

市房产行政主管部门和房地产行业协会可以根据房地产经纪机构的财产和经费、房地产经纪执业人员数量、经营业绩、信用状况等条件，按照国家和省有关规定，结合本市实际，划分不同的业务信用等级，并向社会公示。

第九条 房地产经纪机构在领取营业执照后30日内，应当持下列材料，向房产行政主管部门申请备案：(一)房地产经纪机构申请备案表;(二)营业执照、公司章程复印件，法定代表人或者负责人身份证明;(三)合法固定经营场所的房屋所有权证或者房屋租赁证明及其复印件;(四)房地产经纪执业人员的执业资格证、注册证、劳动合同、居民身份证及其复印件。

市房产行政主管部门对符合备案条件的，应当出具备案证明，并向社会公示。

房地产经纪机构备案事项发生变更的，应当自变更之日起30日内，向房产行政主管部门办理备案手续。

第十条 房地产经纪机构可以根据业务需要设立分支机构。分支机构的备案应当按照本办法第九条的规定办理相关手续。

第十一条 外省、市房地产经纪机构在本市开展房地产经纪活动的，应当持本市营业执照等相关材料，向房产行政主管部门办理备案手续。

第十二条 房地产经纪机构应当聘用具有房地产经纪执业资格的人员，并办理注册手续。未经注册的人员不得从事房地产经纪活动。

房地产经纪执业资格考试和注册办法，按照国家和地方的有关规定执行。

第十三条 禁止伪造、涂改、租借房地产经纪执业资格证、注册证以及备案证明。

第十四条 房产行政主管部门和房地产行业协会应当建立和完善房地产经纪机构及其房地产经纪执业人员信用档案制度。

房产行政主管部门应当对房地产经纪机构及其房地产经纪执业人员的经营活动进行检查，并记入信用档案。

第十五条 房地产经纪执业人员应当根据市房产行政主管部门的规定，接受职业继续教育，提升执业技能和业务素质。

第三章 房地产经纪行为管理

第十六条 房地产经纪机构应当依法在备案的范围内从事房地产经纪活动。

第十七条 房地产经纪执业人员承办业务，应当经其所在房地产经纪机构统一受理，不得以个人名义接受委托，收取费用。

房地产经纪执业人员不得同时在两个或者两个以上房地产经纪机构从业。

第十八条 房地产经纪机构承接业务，应当签订委托合同。

委托合同，应当使用市房产行政主管部门制定并经工商部门备案的合同示范文本。合同应当由执行该项业务的房地产经纪执业人员签名并加盖房地产经纪机构印章。

第十九条 存量房交易推行计算机信息网络管理和资金监管制度。

第二十条 经委托人同意，房地产经纪机构可以将房地产经纪业务转委托给已备案的其他房地产经纪机构代理，但不得增加服务收费。

第二十一条 房地产经纪机构从事房地产经纪业务，应当查阅委托人提供的有关房地产权利证书和身份证明等证件。对不提供有关证件或者提供的证件不符合规定的，房地产经纪机构应当拒绝接受委托。

房地产经纪机构应当保守委托人的商业秘密和个人隐私。

第二十二条 房地产经纪机构应当在其经营场所的醒目位置，悬挂营业执照、房地产经纪机构备案证明、收费等级证、房地产经纪执业人员信息等，并公示收费项目、服务内容、计费方法、收费标准和投诉方式等，实行明码标价。

房地产经纪机构代理销售商品房的，应当在销售场所的醒目位置，公示商品房代理销售委托书和有关证明文件。

第二十三条 房地产经纪机构应当依法领取收费等级证书，按照价格部门的规定收取费用，使用税务部门统一印制的发票。

第二十四条 房地产经纪机构应当按照规定，认真、准确、及时地填报经济运行报表。

第二十五条 房地产经纪机构及其房地产经纪执业人员，在房地产经纪活动中不得有下列行为：(一)对交易双方隐瞒真实的房地产交易价格等信息赚取差价，收受合同约定以外费用或者其他财物的;(二)利用工作之便直接或者协助他人炒卖房号、囤房惜售的;(三)与当事人串通，隐瞒房屋实际成交价格或者协助、指使交易当事人隐瞒房屋实际成交价格，损害国家及他人利益的;(四)发布未经商品房、存量房交易系统公示或者内容不实房地产信息的;(五)为未经委托或者不符合转让、出租条件的房地产提供经纪服务的;(六)允许他人以自己的名义从事存量房签约等经纪业务的;(七)法律、法规、规章禁止的其他行为。

第四章 罚 则

第二十六条 违反本办法规定的行为，法律、法规、规章已有处罚规定的，从其规定。

第二十七条 违反本办法第九条、第十条、第十一条、第十六条备案规定的，由房产行政主管部门责令其限期改正;逾期不改正的，处1万元以上3万元以下罚款。

第二十八条 违反本办法第十二条规定，房地产经纪机构聘用不具有房地产经纪执业资格的人员或者未为其办理注册手续的，由房产行政主管部门责令其限期改正;逾期不改正的，处1万元以上3万元以下罚款。

第二十九条 违反本办法第十七条规定，以个人名义接受委托、收取费用的，由房产行政主管部门责令其限期改正;逾期不改正的，处5000元以上2万元以下的罚款。

第三十条 违反本办法第二十五条禁止行为之一的，由房产行政主管部门责令其限期改正;逾期不改正的，处1万元以上3万元以下罚款。

第三十一条 房产行政主管部门及其工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第五章 附 则

第三十二条 本办法自2010年3月1日起施行。 2003年11月1日施行的《苏州市房地产中介管理办法》同时废止。