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浅析我国行政公益诉讼制度的建立/曾高峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 04:39:15  浏览:9325   来源:法律资料网
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  目前,我国市场经济体制还不健全,社会还处在转型阶段,民主法治观念还未深入人心。在这种情况下,侵害社会公共利益,扰乱市场经济的事件有所增加,行政机关超越职权,滥用职权,不履行职责等违法行为层出不穷。随着改革开放的不断深入,构建政府与公民个人参与的行政公益诉讼制度迫在眉睫。本文将围绕行政公益诉讼的内涵,通过探寻行政公益诉讼的起源与变迁,借鉴国外行政公益诉讼领域研究的先进成果,并且立足于我国现阶段的基本国情,对构建中国特色行政公益诉讼制度这一问题进行探讨。

  (一)行政公益诉讼的概念

  行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为对社会利益、公共利益、 国家利益或社会整体利益造成侵害或有侵害之可能时,法律允许无直接利害关系的公民为了维护这些正当利益而以原告资格向法院提起诉讼的一种法律制度。从比较法的角度看,公民提起行政公益诉讼是相对于私益诉讼而言,从目前来看,我国的整个诉讼体系除刑事诉讼以外几乎都是私益诉讼的范畴,即特定的公民基于自身利益的保护,公民提起私益诉讼是公民的一项权利,他可以选择行使也可以选择放弃。但是,公民提起公益诉讼则意味着起诉人可能与案件并无法律上的利害关系,只是基于对“公共利益”的保护而提起的。从广义上理解,行政公益诉讼的概念无论从提起诉讼的主体,提起诉讼的原因或者诉由上都体现了这个概念有广泛的扩张性。在主体方面,一般公民比较合适,因为它有利于提高公民的法律意识,同时其对于损害社会公益的行为实施有效的监督的层面比任何一种方式都广泛。在原因方面,只要行政主体有违法行为或不作为导致严重危及或损害公共利益时,作为公民个人也可以提起相关的行政诉讼。

  (二)行政公益诉讼的特点

  行政公益诉讼具有以下基本特征:1.行政公益诉讼是由同被诉行政行为无法律上直接利害关系的当事人提起的。所谓无法律上直接利害关系,是指被诉的行政行为未对原告的合法权益造成损害,或者原告的合法权益虽受到一定的损害,但同该被诉行政行为无法律上的直接因果关系。

  2.行政公益诉讼直接以维护公共利益为诉讼目的。在行政公益诉讼中原告的诉讼主张所指向的是公共利益而非个人利益,行政公益诉讼的判决在对公共利益的保护产生影响时,也会对个人利益产生影响。但其公共性质不会因此而改变。维护公共利益是行政公益诉讼区别于一般行政诉讼最重要的特征。

  3.诉讼的客体是行政行为。具体行政行为和抽象行政行为的违法都有可能侵犯社会公共利益,一般来说,抽象行政行为的违法的社会危害更广,所造成的损害结果可能更为严重。从国内外的实践来看,抽象行政行为往往受到行政公益诉讼的更大关注。

  4.受案范围的严格性。基于行政公益诉讼原告与客体的特点,可能导致滥诉现象的发生。因此行政公益诉讼应该确立较为严格的受案标准,防止诉权的滥用。

  (三)行政公益诉讼的历史沿革

  行政公益诉讼最初表现为公益诉讼。公益诉讼起源于古罗马社会,在古罗马时期,人们把“为保护公共利益的诉讼”称为公益诉讼。古罗马法学家把法律分为公法和私法,相应的诉讼也分为公诉和私诉。但是罗马法中公诉和私诉与近代的公诉和私诉并非同一个概念,它以涉及国家和政府的诉讼称为公诉,涉及个人利益关系的诉讼称为私诉。凡个人受到法的侵害致使个人的权利遭受损失的,纵然是刑事诉讼,也只能是私益诉讼。因公益诉讼是为保护公共利益的诉讼,除法律的特别规定外,凡市民均可以提起。公益诉讼起源于古罗马社会,是有其历史的必然性,它与罗马社会的社会经济、文化传统、民主政治、公民的法律素养是分不开的。罗马法对私人利益严加保护,是市民社会的法典。但也因此带来了负面影响:公共利益受到私人利益的侵害,“有权利必有救济”,于是罗马法引入了公共利益的救济程序——公益诉讼。其二,古罗马社会继承了古希腊社会的民主思想和理念,反映在公共利益的保护方面,就是民主参与和民主监督,赋予广大市民保护公共利益的诉权,任何公民发现公共利益被侵犯时都可以提起诉讼。其三,正如周??先生所言:“现代法关于公共利益的保护,由公务员代表国家履行之。罗马当时的政治权利机构远没有近代这样健全和周密。仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的。故授权市民代表社会公众直接诉讼,以补救其不足。

  随着现代行政法的发展,在诉讼中严格的直接利害关系原则受到人们的质疑。现代社会行政权日益扩张,不时侵害公民个人利益和社会公共利益。对于侵害公民个人利益的违法行政行为,受害公民可以提起行政私益诉讼,而对于侵害公共利益的违法行政行为,由于受直接利害关系原则的制约,公民无法起诉,这导致对行政权监督制约机制的疏漏。于是在诉讼实践中,提起诉讼主体资格标准被不断放宽,甚者被取消,其直接结果就是行政公益诉讼在现代社会的发展。

  (四)我国构建中国特色行政公益诉讼制度的必要性

  我国现行的《中华人民共和国行政诉讼法》并没有规定行政公益诉讼制度。在我国现行行政诉讼法的具体制度的设计上,尽管法律规定,人民法院对具体行政行为的合法性进行审查。但对于提起行政诉讼的原告资格,我国行政诉讼法只规定了与具体行政行为有法律上直接利害关系的公民、法人、或者其他组织,从而把普通公民为维护与自己无直接利害关系的公益诉讼排除在外。这种制度上的设计的滞后导致了大量有损害社会公共利益的行政行为得不到有效的社会监督,不利于和谐社会的建立。我国公益遭受侵害的严峻事实可以大体概括为以下方面:(1)环境污染。(2)破坏生态平衡。(3)侵害广大消费者和其他弱势群体的权益。(4)危害社会公众生命和身体健康。(5)扰乱市场经济秩序,侵害民事公益。(6)公有资产流失。(7)破坏社会公益事业(主要包括文化、教育、医疗、卫生、社会保障等事业)。(8)危害公共安全。(9)侵害其它公共利益的情况等等。

  我国是人民民主专政的社会主义国家,人民是国家的主人,宪法赋予人民对任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为有提出申诉、控告或者检举的权利,自然包括对行政机关侵犯公共利益的行为进行监督的权利,而提起诉讼便是一条快捷、有效的监督途径。现行的行政诉讼制度也并不必然排斥公民作为行政公益诉讼原告资格的存在。相信不久的未来,我们的法律制度将会推进到第三个阶段。从理论上说,只要有法律规定,任何人都可以成为行政公益诉讼的原告。但从诉讼经济和诉讼秩序的角度看,公益诉讼的原告应当相对固定和统一。从有些国家的经验来看,允许检察机关代表国家提起公益诉讼是可行的。如果受到损害的不是国家利益,而是社会公共利益,那么,可以考虑让那些代表公共利益的社会团体、协会以及自治组织提起诉讼。至于普通公民能否成为行政公益诉讼的原告,我们认为,在上述有资格起诉的主体拒不行使诉权时,普通公民作为纳税人、利害关系人应有起诉的资格。

  在我国,法律至今未规定行政公益诉讼制度,是因为我们采用行政管理的手段解决行政机关的违法行政问题,与我国传统的重行政管理、轻司法救济有关。但实践证明,光靠行政管理手段解决危害公共利益问题并不完全适合所有情况,如果我们相信权力的善治,就不应将司法权力排除在公共利益保护之外,如果我们相信权力有可能为恶,就更不能放弃对权力进行外部监督。行政公益诉讼在我国 目前 还只停留在理论层面,对普通公民来说还是一种陌生的行政诉讼形式,行政法学界也未对其表现出足够的应有重视和进行深入的研究 ,这也从一个侧面反映出我国的公民权利保障和公共利益保护意识还有待加强。但是,没有行政公益诉讼的诉讼制度是不完整的,没有行政公益诉讼制度,国家和社会公共利益就不能得到彻底和有效的保障。因此,当前在我国建立行政公益诉讼制度具有紧迫的必要性和可行性,而且建立行政公益诉讼制度,这也是国际上诉讼制度发展的必然趋势。

  参考文献:

[1]  姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,1999.

[2]  王茵.公民作为原告提起行政公益诉讼的若干问题[J].山西财经大学学报,2008,30(1).

[3]  周宁宁.构建中国行政公益诉讼制度的设想[J].社会科学辑刊,2008,(3).

[4]  朱汉卿.行政公益诉讼模式的考察与抉择[J].湛江师范学院学报,2008,29(1).

[5]  魏 琦.域外行政公益诉讼的发展及其对我国的启示[J].辽宁经济管理干部学院学报,2008,(3)

[6]  许文星.试论行政公益诉讼存在的必要性[J].时代经贸,2008,6.

[7]  刘舒.从“严正学案”看我国行政公益诉讼的构建[J].金卡工程 ·经济与法,2008,(9).

[8]  林沈节.行政公益诉讼原告资格探析[J].安徽农业大学学报(社会科学版),2008,17(5).

[9]  刘小龙.试论我国建立行政公益诉讼制度的基础[J].企业家天地·理论版,2008,(3).

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国际惯例在我国涉外经济中的运用及对策研究

倪学伟 王玫黎

一、导言
国际惯例是指各国在长期交往的实践中逐步形成的具有法律拘束力的默示行为规则。在国际法性质的领域、包括国际公法、国际私法、国际经济法、海商法、海关法等中,都有大量的国际惯例存在。在调整国家之间的关系和协调国家之间的经济往来方面,国际惯例发挥着不可或缺的重要作用,成为国家之间交往,特别是国家之间经济合作的重要法律规范。
一般来说,国际惯例具有以下显著的特点:
1、多数国家承认和接受,具有较为普遍的适用性;
2、各国在重复类似行为的实践时,认为具有法律上的拘束力,自觉予以遵守;
3、具有不成文性,或仅仅是国际民间组织整理成文、未经过政府签订条约予以认可;
4、历史上,国际惯例从产生、形成到大多数国家予以认可,往往需要经过较长的时间。 在现代社会中,随着科技的发展,国际惯例产生、形成的时间大为缩短。
根据不同的标准,可以对国际惯例进行不同的分类。在我国的涉外经济领域中,最具有意义的分类方法是根据拘束力的大小,将国际惯例分为强制性国际惯例和任意性国际惯例两类。强制性的国际惯例是任何国家和当事人都必须遵守的惯例。任意性的国际惯例是指只有当事人在其法律关系中选择适用时才有法律拘束力的国际惯例。在涉外经济领域中,这种任意性的国际惯例最为普遍,也最具有研讨价值。本文就是从这种任意性的国际惯例入手来研究我国涉外经济领域中国际惯例的适用及对策的。

二、国际惯例在我目涉外经济中的运用
随着对外开放的深化,我国越来越多的公司和企业参与对外贸易和国际交流。在涉外经济往来中,另一方主体一般都是外国企业、公司或个人,即主体具有涉外性,随之形成了涉外经济关系或涉外民事关系。对外交往关系中所建立的涉外法律关系,在运用法律的选择上,国内法往往由于历史背景、社会、经济制度、立法技巧等等的差异而不能取得令人满意的效果,最佳的方案就是采用国际上的习惯做法以统一双方的行为。在各国实践中,国际惯例也的确贯穿于整个国际经济贸易领域,而且取得了良好的效果。
我国对外开放十多年来,在涉外经济领域中逐步地参照和采用了国际惯例,使涉外经济活动在日益法制化的同时,也日益与国际习惯做法“合轨”,从而使涉外经济活动逐渐国际化。国际惯例在我国涉外经济中的具体适用有:
(一)我国采用了国际商会整理形成的《国际贸易术语解释通则》、《华沙牛津规则》,尤其对CIF、FOB、C&F三种价格条件采用较多。价格条件的采用为我国对外贸易谈判价格、运费、保险费的负担和运输风险的分担设定了基本框架,简化了谈判内容,加速了对外贸易进程。这在我国短时间内无法大规模迅速提高外贸人员业务素质的条件下,广泛地、积极地参与国际贸易是很有帮助的。
(二)在对外运输,特别是在远洋运输中,尽管我国至今未参加1924年的《海牙规则》以及1968年的《维斯比修正案》和1978年的《汉堡规则》,但在长期具体实践中,我国按照国际上的通行做法,实行了承运人驾驶船舶过失免责和管理船舶过失免责的制度,但对管货过失、火灾等不得免责,确保了远洋运输中船、货方的利益,发展壮大了远洋船队,也保证了对外贸易运输的安全和高效。
(三)在对外贸易结算与支付方面,我国采用了国际商会制订的《跟单信用证统一惯例》。该惯例经过多次修订,现行的是1983年的修订本,国际上几乎所有国家和地区的银行办理跟单信用证业务时都采用此惯例。我国银行采用此惯例办理跟单信用证业务,与世界各国银行做法吻合一致,为国内的对外贸易单位提供了最迅捷、方便的结算与支付服务。
(四)在税收方面,按照国际上的习惯做法,给予外商投资企业,对外贸易企业以最大的优惠。比如,对生产性外商投资企业,除属于石油,天然气,稀有金属,贵重金属等资源开采项目的以外,其他经营在10年以上的,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收。对外资的优惠,充分体现了国际上对外商投资企业税收从轻的习惯做法。
(五)按照国际上的习惯做法,优化海关环境,实行普通关税税率和最低关税税率,建立保税仓库,保税工厂、设立上海外高桥保税区、天津港保税区、深圳福田,沙头角保税区等,为进出口贸易、转口贸易、“三来一补”企业,外商投资企业等提供简捷的通关规程和优惠的关税政策。
(六)经济特区的建立是我国大规模运用国际惯例发展涉外经济的试验地和集中地。在深圳、珠诲、汕头、厦门、 海南经济特区内,实行一系列不同于内地的特殊经济政策,在宽松的政治、经济、法律、行政、海关等环境下,三资企业,外贸公司等可以大范围地采用国际惯例,与国际通行做法合二为一,成为学习,消化和运用国际惯例的“窗口”。事实证明在我国涉外经济实践中,国际惯例的运用、发展和普及是开始于经济特区,进而在经济开发区、沿海沿边地区,以及内地得到应用,并日益取得显著的经济和社会效益。而以各国发展对外经济的实践来看,在一个国家的某些地区设立“自由关税区”、“自由贸易区”,“自由加工区”等,也是一种习惯作法。我国的经济特区就类似于这种习惯做法。因此,从宏观上讲,我国设立经济特区本身就是对国际惯例的具体运用。

三、我国涉外经济中国际惯例的运用及对策研究
我国运用国际惯例于涉外经济实践已经取得了令人瞩目的成就,但与国际最通行做法相比还有相当差距,在一定程度上影响了进一步改革开放和对外交流,有碍于涉外经济国际化。我们经过初步研究,认为在我国涉外经济领域运用国际惯例时,应着重解决以下方面的问题:
(一)从目前社会主义经济发展的程度上分析,我们可以进一步缩小计划经济的成分,大力发展社会主义市场经济。国家从宏观上调控社会经济,在基本大方向正确的前提下,运用价值规律和市场调节功能促进全社会经济的发展。涉外经济以国内经济的强大为依托,又反过来推动国内经济的发展。在国际经济领域完全凭借价值规律和市场机制进行调节,生产发展和经营成效取决于是否按价值规律办事。国际惯例、习惯做法是国际大市场经济的产物。我国经济全面市场化以后,自然地就为涉外经济领域乃至国内经济领域运用国际惯例创造了相适宜的环境,避免了用行政的、法律的、经济的等外在化手段推行国际惯例。市场化的经济本身就与国际惯例存在一种“亲合力”,市场化经济本身就要求适用国际惯例。因此,社会主义经济全面市场化是我国涉外经济领域适用国际惯例最根本的一个对策。
(二)修改、变通不合国际常规的做法,为我国尽早恢复《关税和贸易总协定》(GATT)缔约国地位创造条件。《关税和贸易总协定》是战后调整国际贸易关系的基本法规,其内容包括进出口货物征收关税等方面的最惠国待遇,实行关税减让,取消数量限制,对进口货物在国内税收和国内商业规章方面实行国民待遇等等。目的是推行和保证国际贸易的自由化。由于我国过去长期闭关锁国,与国际社会少有经贸往来,即使有少量经贸往来,也是在僵化的旧体制下进行,与国际通行做法格格不入。关贸总协定在战后国际经济秩序中极其重要,我国恢复其缔约国地位,对促进我国涉外经济的发展,使我国经济充分进入国际经济大循环具有十分重要的意义。修改、变通不合国际常规的做法,就要求以关贸总协定的规定为标准,对旧的经济体制,外贸模式,税收制度等进行彻底改革。比如,我国海关从1992年1月1日起,在征税、统计方面采用了新的《海关进出口税则》,该税则就是以目前国际通行的《商品名称及编码协调制度》为基础制定的。目前已有183个国家和地区采用《协调制度》编制进出口税则和进行进出口统计,而这些国家和地区大多是我国的贸易伙伴,同时,关贸总协定关税减让谈判也是以《协调制度》统计的数据作为谈判的基础。因此,我国海关的这一改革将为我国恢复关贸总协定缔约国地位扫除一个障碍。
(三)参照国际惯例,制定切实可行的涉外法律、法规、规章、制度并确保其贯彻执行。没有法制,就没有保障。立法工作是执法、司法和保护合法者的基础工作。在涉外经济领域,制定法律、法规与适用国际惯例并不是矛盾的,两者可以有机地结合并互相推进。当一个国家参与国际交往时,如果它的法律规定与国际通常做法严重冲突,那是不可能进行正常和广泛往来的,在这种情况下参照国际惯例制定涉外法律,将国际通行做法用国家法律的 形式确认并固定下来使之成文化,并保证其实施就成了进行正常国际往来的必然要求。我国对外开放以来,制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外贸企业法》 等等一系列的涉外法律,这些都是从我国实际出发,参照国际惯例而制定的,是国际惯例的成文化、法律化、具体化,执行这些法律规定,就是在我国涉外经济领域适用国际惯例。但是,同时应该清醒地认识到,由于对外开放和改革的阶段性,我国已经制定的一些涉外法律在将国际惯例法律化时是有所保留和选择的,这是我国客观条件的必然要求。随着改革力度的加大和对外开放的深化,在制定涉外法律时应该更全面更完整地纳入国际惯例和国际习惯做法,这当然是以坚持国家主权和保护国家经济利益为前提的。
(四)进一步改善投资环境,整顿工作作风,提高办事效率,按国际习惯做法管理涉外经济。投资环境包恬软环境和硬环境两个方面。在软环境中,政治、经济、法律等方面显得尤为重要,政治稳定,市场经济发育完全,法律规定合理健全等,可以成为吸引外商投资的重要内容。在硬环境中,我国特区和开发区基本具备“七通一平”的要求,但沿江、沿边地区和内地的硬环境远远不够理想。由于历史的缘故,中国行政机构臃肿,办事效率低下,外商投资和对外投资的审批程序过于繁琐,官僚主义倾向严重,外商投资的积极性受到一定程度的制约。按国际惯例,我国可以采用“一站式服务”和“自动核可制”以提高工作效率。
(五)加强外贸知识,法律知识的教育,提高涉外经济工作人员业务素质。我国对外开放的时间不长,外贸人才储备匮乏,专业院校培养学生人数有限,不能满足对外贸易的需要。这就要求外贸单位加强对现有工作人员的教育培养,使其熟知涉外经济法律、法规,掌握国际通行习惯做法,精通涉外业务。因此,我们有必要在涉外经济领域建立一种与正规教育相并行的规范化专业教育体系,培养、训练新型专业人才,追踪最新国际经贸习惯发展趋势,及时更新业务知识,与国际最新经贸实践保持同步,充分发挥人的主动性,掌握对外经济往来的主动权。

四、结束话
国际惯例具有悠久的历史和旺盛的生命力。当行之有效的国际惯例上升为国际条约时,又会产生新的国际惯例,并以此循环。我国建立社会主义市场经济体制,将更多地参与国际经济交往,国际惯例作为国际条约的必不可少的补充,在我国涉外经济中的适用将会越来越普遍。深入研究国际惯例的有关理论,并取其有益部分为我所用,必将有助于我国经济特区乃至全国经济的发展,有助于我国更快,更早地融入世界经济展的潮流,实现强国富民的宏愿。


本文首次发表于西南政法大学成教院学报1994年第2期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com
王玫黎 西南政法大学教师。

上海市劳动合同条例

上海市人大常委会


上海市劳动合同条例



上海市人民代表大会常务委员会公告第五十八号《上海市劳动合同条例》已由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于2001年11月15日通过,现予公布,自2002年5月1日起施行。


第一章 总则

第一条 为了调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动合同制度,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、行政法规,结合本市实际情况,制定本条例。

第二条 在本市行政区域内的企业、个体经济组织,以及国家机关、事业单位、社会团体等用人单位以下统称用人单位与劳动者建立或者形成劳动合同关系的,适用本条例。

第三条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

第四条 劳动合同应当以书面形式订立,但本条例有特别规定的除外。

第五条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,并且符合法律、法规和有关规章的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。

第六条 工会应当为劳动者提供劳动合同方面的指导、帮助,对用人单位履行劳动合同的情况进行监督。用人单位侵犯劳动者合法权益的,工会应当代表劳动者与用人单位交涉,依法维护劳动者在订立和履行劳动合同中的合法权益。

第七条 劳动保障行政部门对劳动合同制度的实施,负有指导和监督检查的职责。

第二章 劳动合同的订立

第八条 劳动者在订立劳动合同前,有权了解用人单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况,用人单位应当如实说明。

用人单位在招用劳动者时,有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况,劳动者应当如实说明。

第九条 劳动合同文本可以由用人单位提供,也可以由用人单位与劳动者共同拟订。由用人单位提供的合同文本,应当遵循公平原则,不得损害劳动者的合法权益。

劳动合同应当用中文书写,也可以同时用外文书写,双方当事人另有约定的,从其约定。同时用中、外文书写的劳动合同文本,内容不一致的,以中文劳动合同文本为准。劳动合同一式两份,当事人各执一份。

第十条 劳动合同应当具备以下条款:

一、劳动合同期限;

二、工作内容;

三、劳动保护和劳动条件;

四、劳动报酬;

五、劳动纪律;

六、劳动合同终止的条件;

七、违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。

第十一条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。

第十二条 劳动合同自双方当事人签字之日起生效,当事人对生效的期限或者条件有约定的,从其约定。

第十三条 劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满六个月的,不得设试用期;满六个月不满一年的,试用期不得超过一个月;满一年不满三年的,试用期不得超过三个月;满三年的,试用期不得超过六个月。

劳动合同当事人仅约定试用期的,试用期不成立,该期限即为劳动合同期限。

第十四条 劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。

第十五条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后,保密条款、保密协议约定的内容自行失效。

对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定,但提前通知期不得超过六个月。在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。

第十六条 对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款,并约定在终止或者解除劳动合同后,给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定,最长不得超过三年,但法律、行政法规另有规定的除外。

劳动合同双方当事人约定竞业限制的,不得再约定解除劳动合同的提前通知期。

竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

第十七条 劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的,仅限于下列情形:

一、违反服务期约定的;

二、违反保守商业秘密约定的。

违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。

第十八条 劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准,不得低于集体合同的规定;低于集体合同规定的,适用集体合同的规定。

集体合同按照有关法律、法规的规定签订。

第十九条 劳动合同期满,经当事人协商一致,可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。

第二十条 有下列情形之一的,劳动合同无效:

一、违反法律、行政法规的;

二、采取欺诈、威胁等手段订立的。

无效的劳动合同,自订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。

劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

第二十一条 用人单位与劳动者建立劳动合同关系,应当向劳动保障行政部门指定的经办机构办理用工登记手续。

第三章 劳动合同的履行和变更

第二十二条 劳动合同当事人应当按照合同约定的起始时间履行劳动合同。

劳动合同约定的起始时间与实际履行的起始时间不一致的,按实际履行的起始时间确认。

第二十三条 变更劳动合同,应当经双方当事人协商一致,并采用书面形式。当事人协商不成的,劳动合同应当继续履行,但法律、法规另有规定的除外。

第二十四条 用人单位合并、分立的,劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行;经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以变更或者解除;当事人另有约定的,从其约定。

第二十五条 签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的,用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定,由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的,用人单位应当承担对劳动者的义务。

第二十六条 劳动合同期限内,有下列情形之一的,劳动合同中止履行:

一、劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的;

二、劳动者暂时无法履行劳动合同的义务,但仍有继续履行条件和可能的;

三、法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。

劳动合同中止情形消失的,劳动合同继续履行,但法律、法规另有规定的除外。

第二十七条 应当订立书面劳动合同而未订立,但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的,当事人的劳动合同关系成立,劳动者的劳动报酬和劳动条件,按照下列规定确认:

一、劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应内容的,按照实际已经履行的内容确认;

二、劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同或者法定劳动标准的,按照有利于劳动者的原则确认。

第二十八条 劳动合同的部分内容不符合法定劳动标准的,用人单位应当按照法定劳动标准承担义务,并依法对劳动合同中不符合法定劳动标准部分予以修改。

第四章 劳动合同的解除和终止

第二十九条 经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。

第三十条 劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

第三十一条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。

一、在试用期内的;

二、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

三、用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

第三十二条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:

一、劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

二、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;

三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

用人单位解除合同未按规定提前三十日通知劳动者的,自通知之日起三十日内,用人单位应当对劳动者承担劳动合同约定的义务。

第三十三条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以随时解除劳动合同:

一、在试用期间被证明不符合录用条件的;

二、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;

三、严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;

四、被依法追究刑事责任的;

五、法律、法规规定的其他情形。

第三十四条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本条例第三十二条、第三十五条的规定解除劳动合同:

一、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

二、患病或者负伤,在规定的医疗期内的;

三、女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

四、法律、法规规定的其他情形。

第三十五条 用人单位确需依法裁减人员的,应当向工会或者全体职工说明情况,听取意见。用人单位的裁员方案应当在与工会或者职工代表协商采取补救措施的基础上确定,并向劳动保障行政部门报告。

用人单位实施裁员方案,应当提前三十日通知工会和劳动者本人。

用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。

第三十六条 用人单位单方面解除职工劳动合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

第三十七条 有下列情形之一的,劳动合同终止:

一、劳动合同期满的;

二、当事人约定的劳动合同终止条件出现的;

三、用人单位破产、解散或者被撤销的;

四、劳动者退休、退职、死亡的。

劳动合同当事人实际已不履行劳动合同满三个月的,劳动合同可以终止。

劳动者患职业病、因工负伤,被确认为部分丧失劳动能力,用人单位按照规定支付伤残就业补助金的,劳动合同可以终止。

第三十八条 劳动者患职业病或者因工负伤,被确认为完全或者大部分丧失劳动能力的,用人单位不得终止劳动合同,但经劳动合同当事人协商一致,并且用人单位按照规定支付伤残就业补助金的,劳动合同也可以终止。

第三十九条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动者有下列情形之一的,同时不属于本条例第三十三条第二项、第三项、第四项规定的,劳动合同期限顺延至下列情形消失:

一、患病或者负伤,在规定的医疗期内的;

二、女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

三、法律、法规、规章规定的其他情形。

第四十条 应当订立劳动合同而未订立的,劳动者可以随时终止劳动关系。

应当订立劳动合同而未订立的,用人单位提出终止劳动关系,应当提前三十日通知劳动者,但劳动者具有第三十九条规定情形之一的,劳动关系应当顺延至该情形消失。

第四十一条 劳动合同解除或者终止,用人单位应当出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明。

劳动者可以凭有效证明材料,直接办理失业登记手续。

第四十二条 有下列情形之一的,用人单位应当根据劳动者在本单位工作年限,每满一年给予劳动者本人一个月工资收入的经济补偿:

一、用人单位依据本条例第二十九条规定提出与劳动者解除劳动合同的;

二、劳动者依据本条例第三十一条第二项、第三项规定解除劳动合同的;

三、用人单位依据本条例第三十二条第一款第二项解除劳动合同的;

四、用人单位依据本条例第三十二条第一款第一项、第三项的规定解除劳动合同的;

五、用人单位依据本条例第三十五条规定解除劳动合同的;

六、用人单位依据本条例第三十七条第三项规定终止劳动合同的。

有前款第一项、第二项、第三项规定情形之一的,补偿总额一般不超过劳动者十二个月的工资收入,但当事人约定超过的,从其约定。

第四十三条 劳动合同约定的终止条件和本条例规定的解除条件相同的,用人单位应当依照本条例相应的解除合同的补偿标准,给予劳动者经济补偿。

第四十四条 用人单位根据本条例第三十二条第一款第一项的规定解除劳动合同的,除按规定给予经济补偿外,还应当给予不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。

第四十五条 本条例第四十二条、第四十四条中的工资收入按劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资收入计算,劳动者月平均工资收入低于本市职工最低工资标准的,按本市职工最低工资标准计算。

本条例第四十二条中的本单位工作年限,满六个月不满一年的,按一年计算。

第五章 非全日制劳动合同的特别规定

第四十六条 非全日制劳动合同是劳动者与用人单位约定的以小时作为工作时间单位确立劳动关系的协议。

劳动者与一个或者一个以上用人单位确立非全日制劳动合同关系的,劳动者与每个用人单位约定的每日、每周或者每月工作时间,应当分别在法定工作时间的百分之五十以下。

劳动者在多个用人单位的工作时数总和,不得超过法定最高工作时数。

第四十七条 订立非全日制劳动合同可以采用书面形式,也可以采用其他形式。劳动合同当事人一方提出采用书面形式的,应当采用书面形式。

第四十八条 非全日制劳动合同当事人未约定用工期限的,任何一方均可以随时通知对方终止劳动关系。

第四十九条 非全日制劳动合同当事人可以对劳动时间、工作内容、劳动报酬及支付形式、保守用人单位商业秘密等内容进行约定。

第五十条 非全日制劳动者的劳动报酬按小时计算。

劳动报酬包括小时工资收入和法律、法规规定应当缴纳的社会保险费等。

第五十一条 用人单位使用非全日制劳动者,在劳动过程中造成劳动者工伤或者患职业病的,应当承担相应责任。

第五十二条 非全日制劳动者的最低小时工资标准,由上海市劳动和社会保障局报经市人民政府批准后公布。最低小时工资标准的确定,应当综合考虑非全日制工作的职业稳定、福利待遇等因素。

非全日制用工形式的社会保险费的缴纳办法,由市人民政府另行制订。

第五十三条 本条例第二章、第三章、第四章中的规定,不适用于非全日制的劳动合同,但第八条、第二十条和第二十一条除外。

第六章 法律责任

第五十四条 由于劳动合同一方当事人的原因导致劳动合同无效或者部分无效,给对方造成损害的,应当承担赔偿责任。

第五十五条 劳动合同当事人违反劳动合同的,应当承担相应的责任。给对方造成经济损失的,应当承担赔偿责任。

劳动合同双方当事人都违反劳动合同的,应当各自承担相应的责任。

第五十六条 用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的,由劳动保障行政部门责令限期改正,并可以按每人五百至一千元处以罚款。

第五十七条 用人单位使用劳动者不按照本条例规定办理用工登记手续的,由劳动保障行政部门责令限期补办;逾期不办的,按每人五百元处以罚款。

第五十八条 劳动合同当事人发生劳动争议,依照劳动争议处理规定处理。

第五十九条 劳动合同当事人对劳动保障行政部门作出的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。

第七章 附则

第六十条 法律、行政法规对适用签订劳动合同的主体有特别规定的,按照有关规定执行。

第六十一条 本条例实施前已经履行的劳动合同,当时的地方性法规、市人民政府的规章对劳动合同当事人的义务有明确规定的,本条例实施后,劳动合同当事人应当继续执行;当时的地方性法规、市人民政府的规章没有明确规定的,按照本条例的规定执行。

本条例实施后,外商投资企业与劳动者新订立的劳动合同,不再适用《上海市外商投资企业劳动人事管理条例》中关于劳动合同的规定。

第六十二条 本条例自2002年5月1日起施行。


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