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践行司法为民,加强法院管理/贾玉亭

作者:法律资料网 时间:2024-05-05 07:56:13  浏览:8314   来源:法律资料网
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践行司法为民,加强法院管理

贾玉亭


  司法为民是“三个代表”重要思想在法院工作中的具体体现,有着丰富的思想内涵和实践意义。人民法院应当如何在审判工作中贯彻坚持司法为民宗旨,我认为当前,应从以下三个方面下功夫。

一、要在提高司法效益上下功夫

  坚持司法为民宗旨,就是要通过全面、充分、有效地发挥审判职能作用,为改革、发展、稳定提供法律保障,最大限度地实现审判工作的司法效益。就目前情况看,提高司法效益要注意处理好刑事、民事和行政审判中的三个关系。在刑事审判上要处理好打击与乘飞机关系。审视我们近年的刑事审判工作,程度不同地存在重打击轻防范的倾向,“严打”有力,预防不足。法院应进一步更新司法理念,切实发挥社会治安综合治理的作用,群防群策,做到两手都要硬,法院还应加强对未成年人犯罪的教育挽救工作,不仅要在审判中体现这一原则,还要将其延伸到社会,坚持经常性的回访,加强与居委会、村委会及社区的联系与沟通,探索做好矫正工作,以提高行刑效益。在民事审判上要处理好裁判与疏导的关系。一个时期以来,群体性诉讼案件日益增多,矛盾突出,处置不当,就会给社会带来不安定因素,影响社会稳定。法院应提高运用法律手段,化解群体性事件的能力,不能简单地一判了之,应当充分发挥诉讼调解宣传、教育的功能,耐心细致地宣传、解释,努力化解矛盾纠纷。在行政审判上要处理好监督与支持的关系,即正确处理好法院与政府及行政执法机关的关系。要把监督寓支持之中,一方面要加大司法审查的力度,规范行政执法行为,另一方面也要积极支持行政机关依法行政,树立司法权威。

二、要在弘扬司法民主上下功夫

  近几年来,法院在为改革、发展、稳定大局服务方面做了大量工作,自身建设也取得了长足进步,但是由于正面宣传、开放力度不够,渠道不畅通,许多工作不为社会所知,信息不对称的问题比较突出。要解决这一问题,首先要强化开放意识,扩大群众的知情权、参与权,把法院建设成为开放型的现代化审判机关。要继续坚持公开审判的原则,凡是应当公开审理的案件,一律公开进行,除允许公民旁听公开审理的案件外,重大有影响的案件有条件的可以进行庭审直播、录播,有效发挥法制教育的主阵地;建立法院重要信息披露制度,定期通过多种途径向社会发布;其次要强化宣传意识。当前要特别注重利用网络来扩大法院的影响。三是强化杨主意识。法院内部要淡化官本位思想,通过设立院长信箱,举办法官论坛等平台,了解干警的所思所想,做好针对性的凝聚人的工作,形成人人心情舒畅、团结和谐的良好氛围。

三、要在推进司法文明上下功夫

  公众对法院的评价,主要来源于对一个个具体法官形象的感知,法官的形象怎样取决于自身的素质。因此,要真正落实司法为民的各项措施,必须加强法院的司法文明建设。一是要加强法院的文化建设。以建设“学习型法院”为载体。把增强法官的司法能力和提高司法水平作为提高法院群体素质的“第一要务”。不仅要组织法官学习法律、掌握审判知识,还要有计划地加强职业道德以及经济、科技、文化等知识的培养,养成符合司法礼仪的良好举止习惯,增强他们对建设司法共同体的归属感、荣誉感。二是要加强审判作风建设。法院的干警要把司法为民切实落实到自己的工作之中,结合规范执法行为、促进执法公正和机关效能建设活动,努力改变工作作风,提高工作绩效。三是加强法院物质文明建设。就是说法院的审判建筑、审判装备、法庭格局、人员服饰以及裁判文书等直接面向社会的、可以被公众立即感知的物质器具,应当具有庄重庄严的特点,体现法院审判权威性、独立性和便民性。这不仅是维护法院审判权威和形象的需要,更是捍卫法律尊严之必需。




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国家税务总局关于开展成品油零售单位增值税纳税评估工作的通知

国家税务总局


国家税务总局关于开展成品油零售单位增值税纳税评估工作的通知
国税发[2005]76号

2005-05-09 国家税务总局


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
为加强成品油零售单位(以下简称“加油站”)增值税征收管理,堵塞税收漏洞,总局决定,自2005年6月份起对加油站开展增值税纳税评估工作。现将有关问题通知如下:
一、经有关部门批准从事成品油零售业务,并已办理工商、税务登记、有固定经营场所的加油站,由主管税务机关税源管理部门按月进行增值税纳税评估。
对经批准跨地区或跨县市汇总缴纳增值税的加油站,一律由核算地主管税务机关税源管理部门进行评估。
二、加油站增值税纳税评估,是利用金税工程稽核系统成品油批发单位增值税专用发票信息,清分出加油站的成品油购进信息,并利用购、销、存的逻辑关系,评估其申报信息的可信度,即所谓“以进控销”。 按月开展对加油站增值税的纳税评估。为开展此项工作,总局将统一下发加油站增值税以进控销评估软件(以下简称以进控销软件)。
三、省级国家税务局信息中心应于每月18日前采集评估所属期本省成品油批发单位增值税专用发票存根联数据,并将采集完整的数据上传至总局;于每月22日接收总局下传的评估所属期加油站购油的增值税专用发票数据。
主管税务机关税源管理部门应当在每月纳税申报期结束后三天内采集所辖加油站评估所属期自行申报的《成品油购销存情况明细表》中的“期初库存自购金额合计”、“本期出库非应税部分自用金额合计”、“期末库存自购金额合计”数据和《加油站月销售油品汇总表》中“销售金额(包括通过加油机和不通过加油机)”的本月合计数。
如遇节假日,数据采集日期比照稽核系统数据传递时间顺延。
四、主管税务机关税源管理部门完成数据采集后,利用以进控销软件系统对加油站的成品油购进金额差异率、销售额差异率、税收负担率指标进行评定。指标异常的,系统自动生成《纳税申报异常纳税人清单》(见附件2)。
(一)成品油购进金额差异率:
成品油购进金额差异率=(下传的评估所属期成品油批发单位专用发票金额合计÷评估所属期加油站自行申报的自购油金额合计)×100%
成品油购进金额差异率≠1,属于异常。
(二)销售额差异率:
销售额差异率=(评估所属期测算的销售额-评估所属期申报的销售额)÷评估所属期申报的销售额
评估所属期测算的销售额=(评估所属期“期初库存自购金额合计”+评估所属期成品油批发单位的专用发票金额合计-评估所属期“本期出库非应税部分自用金额合计”- 评估所属期“期末库存自购金额合计”)÷(1-销售毛利率)
销售额差异率<-5%或>5%,属于异常。
(三)税收负担率:
税收负担率=本期应纳税额÷本期应税销售额×100%
税收负担率<本地区加油站平均税收负担率,属于异常。
销售毛利率和平均税收负担率,由地市级国家税务局确定。
五、评估软件系统评定异常的加油站,主管税务机关税源管理部门应通过约谈、举证、实地查验等方式验证其异常情况。
(一)约谈、举证
1.与加油站主管财务负责人进行约谈,重点了解内容包括:
(1)评估期内油价调整情况或其他政策变动因素; 
(2)成品油销售数量情况;
(3)不同油品型号销售收入情况; 
(4)自有车辆自用油情况;
(5)代储油业务,委托代储协议有关内容; 
(6)成品油倒库业务及向主管税务机关报告说明内容;
(7)检测用油情况; 
(8)当月成品油销售数量中扣除部分向主管税务机关申报情况; 
(9)其他情况。
2.与加油站采购人员进行约谈,重点了解内容包括:
(1)多渠道购进成品油情况;
(2)当期成品油购进数量情况;
(3)其他情况。
(二)实地查验
经约谈、举证仍不能解除异常情况的,应进行实地查验:
1.通过查验银行对帐单、采购合同、运输费用发票、入库单等,核实加油站实际购进成品油数量与申报数量是否一致; 
2.采取技术手段查验不同型号成品油的库存数量,核实加油站的实际库存数量与申报数量是否一致,并记录库存数量;
3.通过查验《加油机日销售油品台帐》和其他销售记录,核实加油站的实际销售数量与申报数量是否一致;
4.通过查验自有车辆数量和用油情况,核实加油站的实际扣除数量与申报数量是否一致、其相应的进项税额是否转出;
5.通过查验委托代储油协议、成品油倒库业务情况,核实加油站的实际扣除数量与申报数量是否一致。
对经省级或地市级国家税务局批准,跨地区或跨县市汇总缴纳增值税的加油站,如核算地主管税务机关约谈或实地查验有困难的,可以委托加油站所在地税务机关代为约谈或实地查验,并反馈其结果。具体执行办法可由各省级国家税务局制定。
六、主管税务机关税源管理部门对加油站增值税实施纳税评估,凡本通知未予明确的事项,均按照《国家税务总局关于印发〈纳税评估管理办法(试行)〉的通知》(国税发〔2005〕43号)的规定执行。
七、开展加油站纳税评估工作,是总局探索对零售环节增值税管理的重要举措,各级国家税务局应高度重视,各部门要同心协力、相互配合,保证此项工作的顺利实施。各级流转税管理部门负责指导、督促下级税务机关开展加油站增值税纳税评估工作,各级信息中心要做好以进控销软件系统的技术支持工作。
为及时掌握加油站增值税纳税评估工作情况,各省级国家税务局应于每月20日前将《加油站增值税纳税评估情况表》(见附件3)报送至总局(流转税管理司)。

附件:1.相关公式说明
2.纳税申报异常纳税人清单
3.加油站增值税纳税评估情况表



国家税务总局

二○○五年五月九日

附件1

相关公式说明:

一、成品油购进金额差异率计算公式说明
1.“下传的评估所属期成品油批发单位的专用发票金额合计”,指总局下传的评估所属期成品油零售单位从成品油批发单位购进成品油的金额;
2.“评估所属期成品油零售单位自行申报的自购油金额合计”,指成品油零售单位在评估所属期自行申报的《成品油购销存情况明细表》中的“本期入库自购金额合计”。
二、销售额差异率计算公式说明:
1.“评估所属期申报的销售额”,指成品油零售单位在评估所属期自行申报的《加油站月销售油品汇总表》中“销售金额”栏(包括通过加油机和不通过加油机)本月数合计;
2.评估所属期“期初库存自购金额合计”,指成品油零售单位在评估所属期自行申报的《成品油购销存情况明细表》中的“期初库存自购金额合计”;
3.“评估所属期成品油批发单位的专用发票金额合计”,指总局下传的评估所属期成品油零售单位从成品油批发单位购进成品油的金额;
4.评估所属期“本期出库非应税部分自用金额合计”, 指成品油零售单位在评估所属期自行申报的《成品油购销存情况明细表》中的“本期出库非应税部分自用金额合计”;
5.评估所属期“期末库存自购金额合计”,指成品油零售单位在评估所属期自行申报的《成品油购销存情况明细表》中的“期末库存自购金额合计”。


附件2:

纳税申报异常纳税人清单

年 月


税务机关:
纳税人识别号
纳税人名称
异常原因
备注











































制表: 审核: 审批人: 年 月 日

附件3:

加油站增值税纳税评估情况表

评估所属期: 年 月

填报单位:(公章) 金额单位:万元
加油站 登记户数
评估户数
评估异常户数
自查和评估补税
实施税务稽查

户数
补缴税额
户数
查补税额











制表人: 审核人: 制表时间: 年 月 日

走向教育意义的法治刑法及其刑法学

曾明生


引 言
   
   自有刑法以来,人类就没有停止过对“刑法是什么”的思考。其实,刑法是多义的,是立体的,是动静结合的系统。静态的刑法是一部教材,是守法教育的教育内容。然而,动态的刑法则是一种教育活动的过程。动态刑法是指处于动态之中的刑法,它主要表现在:从立法中的刑法到司法中的刑法,再到行刑中的刑法乃至传播中的刑法的运动过程。[1] 刑法随着社会发展而不断进化,那么,刑法何处去?刑法学走向何方?这些问题都值得认真研讨。对当前热烈探讨惩治贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪乃至经济犯罪死刑存废而言,其中都没能脱离刑法类型和刑法走向的问题。

一、刑法类型的转向

(一)刑法类型的界定

   刑法类型有广义和狭义之分。广义的刑法类型是指刑法的分类,而且,依据不同标准有不同的分类。例如,根据刑法规范的状态,可将刑法分为静态的刑法(如“纸上刑法”)与动态的刑法(如,从“纸上刑法”到“实际刑法”[2]);根据刑法规定范围的大小,可将静态刑法分为广义刑法(含刑法典、单行刑法与附属刑法)和狭义刑法(即刑法典);根据刑法适用范围的大小,可把刑法分为普通刑法和特别刑法;[3] 根据刑法规定是否涉及国际关系,可将刑法分为国际刑法与非国际刑法(国内刑法和国外刑法);根据社会形态不同,可将刑法分为奴隶制刑法、封建制刑法、资本主义刑法和社会主义刑法;根据定罪处刑依据的不同,大致可将刑法分为一元刑法和二元刑法;其中一元刑法又可以分为客观归罪的结果刑法和主观归罪的意思刑法,而二元刑法又可以分为主客观统一的刑法以及行为与行为人统一的刑法。当然,还有其他分类,如敌人刑法和市民刑法等。而以定罪处刑的依据不同对刑法进行的分类,是一种狭义且特殊的刑法类型。本文的讨论就特指这种狭义的刑法类型。

   那么,对定罪处刑结构的刑法类型和刑法机制乃至刑法惩罚教育机制(简称刑法惩教机制)[4] 的关系来说,不同的刑法类型因为有不同的惩罚教育的结构与机能,所以也会有不同的惩教机制。具体而言,定罪处刑结构的刑法类型反映了不同的定罪处刑依据,而定罪处刑的依据又是惩教结构中教育方式的表现形式之一。据此,不同定罪处刑结构的刑法类型在惩教结构上总会有所不同,也由此产生不同的惩教机能及其不同的机制。可见,这种特殊且狭义的刑法类型与刑法惩教机制之间,存在一种原因和结果的关系。而且,在这种关系中刑法惩教机制也有一定的反作用力。由于在人类社会的文明进程中,人类不断发挥自己主观能动作用,因此,为了实现刑法的目的以及改进刑法的惩教机制,人们可能调整刑法的类型。

   (二)刑法类型的转向

从人类刑法进化史的发展路线来看,刑法类型的转向大致有以下两方面:

1、从一元刑法转向二元刑法

刑法起初是实行结果责任的结果刑法,这是典型的一元刑法,也是单纯的结果刑法。后来又出现了实行结果责任和思想责任并存时代的刑法,[5] 但是,从定罪处刑的根本依据来看,要么是客观结果,要么是主观思想,所以当时的刑法也仍然是一元刑法。然而,这种类型的刑法惩教机制存在严重的结构缺陷与机能不足。由于权力部门没有恰当地区分责任轻重,因此处罚有失公平,并由此弱化了法律的忠诚型教育机能[6],这也正是其威慑型教育机能[7] 的消极部分。故而,有必要实行主客观统一的二元刑法,并且强调行为与行为人的统一。主客观统一的二元刑法是行为与行为人统一的二元刑法的一种表现形式。客观因素是行为、结果以及因果关系等客观方面,主观因素是行为人的罪过心理。它们的结合与统一是行为与行为人统一的具体体现。在定罪量刑中实行主客观统一,并且强调行为与行为人统一,这样有利于实现罪刑相当,也有利于对威慑型机能的理性节制,并进而提升国民对法的忠诚信念,最终有利于实现社会正义与维护社会稳定。这种进化方向已经为历史事实所证实,也符合人类文明进化中强势选择的规律。[8]

2、从侧重行为或侧重行为人的二元刑法转向行为与行为人并重的二元刑法

学界通常认为,依据刑法客观主义和主观主义,刑法可以分为行为刑法和行为人刑法。前者强调在定罪量刑时先考虑客观行为再论及行为后果,这是旧派报应刑论的立场;后者强调定罪量刑的着眼点放在行为人身上,它是新派教育刑的立场。[9] 前者的典型立法例,以1810年法国刑法典和1871年德意志帝国刑法典为代表;后者的典型立法例,以1921年菲利刑法草案为代表。其实,前述行为刑法和行为人刑法,总体上都处于行为与行为人统一的状态中,只不过其中统一的程度是不同的。前者是侧重行为的二元刑法,后者是侧重行为人的二元刑法。[10] 严格而言,“行为刑法”和“行为人刑法”的提法并不准确。对于侧重行为的二元刑法,尽管其存在“防止罪刑擅断、有利于保障人权”、“有利于实现报应正义”、“实行罪刑法定与罪刑相当等基本原则”等优点,但是它也有一些不足,如“忽视了行为人的危险性以及非理性因素”、“轻视了预防的正义[11]”等。另外,侧重行为人的二元刑法虽然“重视了行为人的危险性以及非理性因素”、“重视了预防正义”等有利于保护社会的积极因素,但是它通常也有“罪刑擅断、侵犯人权”、“为目的而不择手段”等问题。[12] 因此,为了克服两者的一些弊端,推行行为与行为人并重的二元刑法成为必然。事实上,德日刑法理论中旧派与新派的理论纷争日渐走向折衷与调和已经表明了这种趋势。在犯罪论中,有一种从行为责任到行为责任与性格责任统一的动向。人格责任论实际上也与此有一定的关联。[13] 另外,在刑罚论中采用并合主义也日渐成为通说。那么,在这种情况下,犯罪论的客观主义侧重行为、主观主义侧重行为人的立场,就直接影响到了刑法学(或传播中的刑法)的偏向。这甚至影响到刑法的修正方向。由此观之,即使如此,刑法也只是侧重行为或侧重行为人的二元刑法。然而,由绝对主义与相对主义的对立,发展到并合主义,这本身就是由侧重向并重发展的一种体现。尽管当前刑法的立场,在总体上大多可能还没有实现行为与行为人的并重,但发展是一种过程,并重是一种必然的发展方向。因为,刑法的法制教育的理性是发展着的,它正在历经由低级阶段向高级阶段的演变过程。

不过,从逻辑上对行为与行为人并重的二元刑法可以演绎出三种思路:第一种是总体上并重但在定罪上侧重行为人,而在处刑上侧重行为的二元刑法;第二种是总体上并重但在定罪上侧重行为,而在处刑上侧重行为人的二元刑法;第三种是不仅总体上并重而且无论在定罪上还是在处刑上,行为与行为人都是并重的二元刑法。

显然,第一种思路并不科学,因为它恰恰突出了所谓“行为刑法”和“行为人刑法”的弊病,既可能出入人罪,又可能僵硬处刑;甚至可能导致一个难题:“以‘行为人刑法’标准能够定罪,却以‘行为刑法’标准不能量刑,而且又不是定罪免刑”。虽然其中貌似预防和报应的折衷与调和,但是其实预防与报应在某种程度上有所脱节。如此其中威慑型教育机能、矫治型教育机能与忠诚型教育机能都将大打折扣甚至为零。现实中此种类型非常罕见。

第二种思路在定罪上能够防止出入人罪,有利于保障人权,有利于实现报应正义;在处刑上“重视了行为人的危险性以及非理性因素”、“重视了预防的正义”等有利于社会保护的积极因素。当然,如果重视刑法的教育性,认识到报应正义也能产生一般威慑型教育预防[14] 的结果,并由此加以利用的话,就能够实现对行为人的报应与一般预防在定罪上的有机结合。不过,这种预防的正义是在以犯罪行为为前提的报应刑论基础上进行强调并努力实现的。在处刑上主要强调的是对行为人的报应与特殊预防的结合。亦即,其中的预防正义并非随心所欲,而是有报应正义约束与限制的。据此,这种刑法实现的是报应和预防的折衷与调和。应当说,相对第一种思路而言,它具有明显的优势。报应刑论在定罪机制中由于强调类型化的行为,因此具有普遍的威慑型教育机能,并且,教育刑论在处刑机制上因为能够充分发挥人的主观能动性,所以其矫治型机能也比较强劲。与此同时,忠诚型机能也因其中强调人权保障、报应正义与社会保护而较为强大。此种刑法类型的典型立法例有1994年法国刑法典。我国1997年刑法典也接近这一模式。

   第三种思路所强调的报应和预防的折衷与调和,不仅表现在定罪上,而且体现于处刑中。较为典型的例子是近年来我国一些学者主张的二元论的人格刑法。该说论者主张二元的定罪机制,实现行为与人格的统一,对有行为但无犯罪人格者做非犯罪化处理;在二元处刑机制上,对有行为但无犯罪人格者做非刑罚化处理,并且对相同行为但有不同犯罪人格者执行不同刑罚以期矫正其不同的人格。[15] 这种思路相对第一种思路而言,也更具合理性,甚至似乎是比较完美的。然而,我们仔细推敲之后,仍能发现其中尚有诸多值得商榷之处。其一,二元论的人格刑法在定罪与处刑上,充其量强调的是对行为人的报应与人格矫正(特殊预防)的结合,这种排拒报应与一般预防结合的观点,显然不符合客观实际,也失于片面。其主要哲学基础是“人只能作为目的,不能作为手段”的论断。[16] 康德强调应把人“在任何时候都同样看作是目的,永远不能只看作是手段。”[17] 其中没有否定“既是手段又是目的”情形。[18] 另外,马克思曾经指出,每个人是手段同时又是目的。[19] 这表明目的与手段是相互的,不存在普遍孤立的目的或手段。也正如此,仅从强调“人仅仅是目的”出发就能达到“真正抑制犯罪”的目的,[20] 这难免有夸大其辞之虞。其二,二元论的人格刑法论者主张刑法学的起点与归宿是犯罪人,[21] 这一认识也不够全面。尽管在一定程度上他们没有否认行为的重要性,但是为了凸显行为人本身的主体价值,他们过于强调了犯罪人的起点地位。现实中行为人与行为是不可分的,理论概念上的分析也应当尽量说明这一点。实际上犯罪人与其犯罪行为一起成为刑法学的研究起点。就其归宿而言,改造犯罪人,使其回归社会,这也不限于犯罪人之人格本身,同时也涉及犯罪人的守法行为,因为这是评价其人格的基础。而且,除了预防罪犯再犯之外,还借此预防他人犯罪。其中也关涉行为与行为人的问题。于是,只强调刑法学研究的起点与归宿限于犯罪人显然失当。其三,在二元论的人格刑法中其他人没有位置。这是该理论中的一个基本缺陷。刑法在一个社会系统中是一个小系统,研究刑法不应局限于刑法之内已经为学界所认同。但是,二元论的人格刑法囿于前述片面的哲学理论基础,没有能够重视功利主义中的积极价值,也无法体现刑法应有的教育性,最终也无法实现其所谓“真正抑制犯罪”的目的。其四,二元论的人格刑法强调了人格的决定作用,有导致罪刑失衡与处置失当的危险。据实证资料表明,在英国内政部与监狱报告中,1972年罪犯中人格异常者达40%-60%。[22] 另有调查报告表明,在198名有多次犯罪记录者中有人格障碍的人占76.8%。[23] 由此可见,其实证基础并不是100%全力支撑其理论大厦的。亦即,二元论的人格刑法强调行为与人格统一的二元定罪机制,势必夸大了人格的作用。由此将对其中40%-60%左右的人予以非犯罪化的行政处理,直接导致有相同主观心理和相同行为的人,仅因(非理性的)人格因素而接受轻重不同的法律后果。最终将使罪与非罪的责任失衡,刑与非刑的处置失当。譬如,对过失犯有无犯罪人格,连二元论的人格刑法论者也认为不可一概而论。[24] 因此,对偶犯哪怕造成再大之危害后果,亦不为罪;而对屡教不改者,即使实际危害不大也得以罪论之,其中公平显然存在问题。其五,二元论的人格刑法事实上把人格因素提升至责任能力的地位。可是,二元论的人格刑法论者对此论证乏力。综上所述,二元论的人格刑法存在上述诸多不足,有待进一步完善。但是,它在探究定罪处刑以行为与行为人并重上的思路与努力,是值得肯定的。

   笔者认为,在刑罚部分,刑法应当采取并合主义立场,而且,在规制犯罪的部分,或许也应当采取客观主义与主观主义的并合立场。其中可以表现为,既强调在定罪上反映对罪恶行为的报应,有节制地威慑一般人应当守法,同时又必须强调行为人的心智能力和主观罪过,并且适当地要求人格因素等。对于人格因素的部分,值得进一步研究。综合这些,也许更有利于实现第三种更为理想的、行为与行为人并重的二元刑法。尽管我国现行刑法典接近第二种并重的二元刑法类型,这也算是一个不错的选择。但是,考虑到刑法典刑罚部分日益走向并合主义的立场,以及其犯罪规定目前又偏向客观主义,这就将导致总体上侧重行为的二元刑法。所以,应当使刑法类型不断完善,使之朝着第三种并重的二元刑法思路发展。这将是一种有比较优势的抉择。这一点当然也是与刑法的教育理性相联系的。接下来,不妨研讨一种新的刑法类型。

二、未来刑法走向: 教育意义的法治刑法

教育意义的法治刑法,是以(广义)正义的法秩序为目标、强调国民信法、守法和护法,并且以行为与行为人并重的法治刑法。教育意义的法治刑法的性质,毕竟属于刑法性质,因此,它具有阶级性与法律性。[25] 法律性又大致包括:规制内容的特定性、保护法益(或调控范围)的广泛性、处罚范围的不完整性、制裁手段(或强制手段)的严厉性、部门法律的补充性,以及作为其他法律后盾的保障性。[26] 此外,它仍然有别于(以往)非法治刑法与不强调教育性的刑法的两大特质:法治的目的性和刑法的教育性。前一特性表现为以法治为目的,即保护法益,力求实现保障人权与保护社会的统一,维护(广义)正义的法秩序;后一特性表现为,刑法的制定与实施,要注重教育的目的性,强调国民信法、守法和护法,并且强调以行为与行为人并重的、形式法治与实质法治统一的、动态刑法教育体系。[27] 以往的法治刑法通常没有突出其守法教育的目的性;或者虽然强调教育刑,但是,在一定程度上轻视了在定罪以及其他非刑罚部分中的教育性。还要指出的是,教育意义的法治刑法,虽然强调重视威慑型教育、矫治型教育与忠诚型教育的结合,但仍然认为,刑法的基本使命在于使人不为恶。倡导守法教育和加强忠诚型教育机能的建设,并不等于要求刑法使人向善,但也不反对刑法使人向善的结果。因为要求人们(主动或者被动地)遵守良法和忠诚于良法,这是使人不为恶的基本要求。[28] 若强调恶法亦法,无条件遵从,则会使人为恶(制定恶法和适用恶法甚至犯罪)。[29] 以下拟从教育意义的法治刑法之必要性与可行性两方面来讨论。

(一)主张教育意义的法治刑法之必要性

1、法治国家和法治社会的刑法必然是法治刑法。尽管实行法治的国家一般没有直接称其刑法为法治刑法,[30] 但这并不等于其刑法是非法治的刑法。因为法治国家和法治社会离不开法律,这里的法律是国家法。而法治国家和法治社会都有刑法,那么,国家、社会和刑法有一个共同目标,就是实现法治这一文明、理性、民主且理想的状态。反之,非法治的刑法无法实现法治国家和法治社会的梦想。

   2、法治刑法虽有一定的教育性,但不等于强调其教育性。刑法的教育性是由刑法的教育机能所体现的一种法律特性。任何刑法在客观上都有一定的教育结构,因此就有教育的功能,至于其实际作用究竟有多大,这还需要依据结构及其功能与外部环境等变量因素,发生交往而生成的具体客观结果来加以判断。然而,即使一部已被公布了却未真正实施的刑法,实际作用大约为零,它也有客观的教育机能(功能与作用的统称)。这种具有特殊教育影响力的性质,就是刑法的教育性。当然,任何法治国家刑法必有一定程度的教育机能,也应当有客观的教育性。其实,从法治是公民服从良好法律的治理状态中,就容易想象出其中守法教育的良好效果。不过,法治是一种社会的理想状态,它必然不是一成不变的确定之物,而是一个由低级到高级发展的、不断探索和不断实践的运动过程。[31] 因此,对这种良好的教育效果,人们不应该消极的等待而是应当积极去追求。那么,强调法治刑法的教育性,正是强调刑法的教育目的,鼓励公民对法律的忠诚。亦即,刑法的制定与实施,都要注重教育的目的性。

   3、强调法治刑法的教育性具有重要的意义。对于法治国家与法治社会而言,强调法治刑法的教育性,有利于及时发现刑法教育性的问题,并且及时采取合适措施找到恰当的解决方案,不断适应社会的新发展与新变化。例如,第3章述及的西方现代各国行刑社会化(如非监禁化)就是例证。另外,对于正在为建设法治国家与法治社会而奋斗的国家来说,强调法治刑法的教育性,有利于人们正视法律的信仰危机,通过不懈努力,设法走出困局,真正树立法律至上的权威。因为“以力服人者,非心服也,力不赡也;以德服人者,中心悦而诚服也”。[32] 这也正如法律不只刻在大理石或铜版上,而应铭记在公民的心中。亦即,必须注意,对法律惩罚的恐惧与对权威的尊重截然不同。一切有教育影响的法律惩罚都应该力图受到受罚人的尊重。只有受罚人认为惩罚公正时,它才更具有道德的属性和道德的价值。这意味着惩罚的权威才获得最有效的承认。这就像牧师是上帝的诠释者那样,教师是时代和道德观念的诠释者。[33] 作为刑事立法、刑事司法和刑事执行的权力主体也担负了教师(教育者)的使命,正所谓“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”[34] 为此,需要通过加强刑法的道德性、正义性和表率性的基础建设,使刑法的“德”确立起来,完善利益平衡机制,使道德与法律更好地统一而形成更为强大的合力,令人心悦诚服,才有可能实现并且维持正义与法秩序恒久统一的状态。

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