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论在WTO服务贸易总协定承诺下如何增强我国文化实力/黄子宜

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 08:51:05  浏览:9704   来源:法律资料网
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论在WTO服务贸易总协定承诺下如何增强我国文化实力

黄子宜


摘要:在全球经济、文化交流高速发展的同时,我们应该开始警惕外国文化大量涌入对我国传统文化观念的冲击。我国在加入WTO时对文化领域市场开放的承诺让步较多,因而更要积极采取包括投资规制、知识产权保护和积极参与WTO谈判等各种措施以保护本土文化的发展。
关键词:文化身份 服务贸易 投资 知识产权 谈判

经济全球化的推进,导致世界不同文化在相互交流中不断碰撞、冲突和融合,并且似乎世界各国的文化也出现了同质化的趋势。特别是美国凭借其强大的经济实力,利用其发达的文化产业和铺天盖地的文化产品,将美国式文化推及到世界各个角落,俨然一副新形势下“文化帝国主义”的模样。虽然文化输出、文化优势并不代表文化霸权,然而像美国那样大量向世界其他国家倾销反映美国文化的文化产品就不得不引起各国的重视,它们纷纷打响了“文化保卫战”,并且将文化提高到国家安全的高度,称之为“文化安全”。
我国加入WTO已经有5年了,而当初我国在加入WTO时所做有关文化服务和文化产品方面的承诺,最晚将在6年内完全开放一部分相关市场。因此如何在WTO服务贸易的承诺范围内促进我国文化产业的发展,增强我国的文化实力,值得我们探讨和研究。
一、 文化实力、文化身份和文化产业
人自出生以来,文化便是笼罩在其周围的第二层空气。这里,我们可以借用卢梭在《社会契约论》中的一句开篇名言来说明文化对于人而言的重要性——人生而自由,却又无往不在“文化”之中。而正因为人是文化的存在物,人离不开文化正如其离不开空气一般,文化实力在国际竞争中的重要性也更加凸现。
文化实力,如同经济实力、军事实力一样,是国力的表现形式之一,本文将其定义为能够通过价值观、生活方式、制度和政策、文化产品的吸引力来影响他人,使之自愿进行符合施加影响者意愿的事,从而达到其既定目标的能力。我们知道,目标的实现有两种途径:通过自己的行为或是通过别人的行为来完成。而第二种方式又可以两种手段达到,强迫别人或是通过潜移默化使人自愿为之。文化实力正是通过这最后一种方式达到“不战而屈人之兵”的效果。那么,文化实力包括哪些方面呢?本文认为,在弄清楚文化的具体含义之后,文化实力至少可以从民族国家的文化身份、文化产业的经济力量、文化吸引力三个方面来理解。
1、 什么是文化
在中国古代,文化是指文治德化。所谓文,礼法也。《国语•周语上》中“以文修之”便是此意。而“在身为德,施行为化”,化的意思大约是指普及。而在今天广泛意义上使用的文化一词,应该是上世纪初自西方传入的。其广义的含义是指人类在社会实践过程中所获得的物质、精神生产能力和创造的物质、精神财富的综合。而狭义的文化则指精神生产能力和精神产品,包括一切社会意识形态:自然科学、技术科学、社会意识形态2。本文中所讨论的文化,仅指狭义上的文化。
文化是人类社会经过几千年的历史发展形成的,而也正是文化将人类社会区分为不同的群体,因此文化具有历史继承性、民族性和地域性的特点,主要包括语言、文字、性格、传统、风俗习惯、价值观念、制度、信仰和生活方式。目前,世界上主要文化有以下几种:中华文化(儒家文化3)、伊斯兰文化、东正教文化、印度文化、基督教文化、非洲文化。
人类社会以不同文化相区分,同时又以共同的文化相凝聚。每个人的灵魂总是深深植根于其生长的文化土壤之中,正是这种文化向心力产生了遍布世界的“唐人街”。广大海外华人长期身处异国他乡仍“乡音未改”,足见中华文化的凝聚力之强大。共同的文化甚至可以超越地理距离、意识形态的差异,使属于相同文化群体的人们走到一起,由伊朗、土库曼斯坦、土耳其、阿富汗等非阿拉伯的伊斯兰国家组成的“中西亚经济合作组织”便是明证。
2、 民族文化身份
“文化身份”一词也是舶来品,其英文原文是cultural identity。“identity”在Random House dictionary of English Language中的意思是“the condition of being oneself and not another”[4],是一种对自我的认定。文化身份深刻揭示出文化与民族的紧密联系——正是文化使一个人、一个群体产生归属感,使一个民族中的个体意识到自己不同于其他民族个体的身份。
早在1997年,研究民族身份的大家亨廷顿就在其发表于《外交》上的文章《美国国家利益的消逝》中提到“国家利益来源于国家民族利益。在知道我们的利益之前,必须先弄清楚我们是谁。”同样,在全球化浪潮中,面对外来文化的冲击和渗透,如果不能认识并保持中华民族独特的文化身份,则经济再发达,我们也难以自立于世界民族之林。
那么中华民族的民族身份到底是什么呢?本文认为应该从历史、地理、文化传统和制度四方面来认定。而中华民族文化身份中与西方文化最大的不同的则主要有两点:一是中国传统文化讲求仁义。《孟子梁惠王上》中孟子见梁惠王上时就向他阐述了仁义的重要,“王何必曰利?亦有仁义而已矣”。如果只追求利,那么就会“上下交征利而国危矣”5]。而在明末清初的顾炎武也说,“有亡国有亡天下。亡国与亡天下奚辨?曰:易姓改号,谓之亡国。仁义充塞,而至于率兽食人,人将相食,谓之亡天下。……是故知保天下然后知保国。保国者其君其臣,肉食与谋之。保天下者,匹夫之贱与有责马耳矣。”二是以柔克刚,贵和厌战。据《礼记》记载,孔子问礼于老子,老子张口不答,孔子之后才忽然明白,老子的牙齿已经掉光了,而张口不答的意思则是硬的不在了,软的还在。而在辛弃疾的《卜算子》说:“刚者不坚牢,柔者难摧残”,也表达了同样的意思。
3、 文化产业的经济力量
文化的产业性质首先被知识界认识是在法兰克福学派的阿诺德和霍克海默在〈启蒙辩证法〉中,通过观察广播、电影和音乐复制领域的变化,认为产业化已经是现代文化的基本特性之一。文化产业通过复制和生产大量标准化的文化产品,降低了文化的真正价值。
尽管文化产业有上述缺点,但是其经济力量却也不可小视。近年来,文化产品和文化服务的国际贸易额成倍增长,据UNESCO的统计,1980-1998年间,世界印刷品、文献、音乐、视觉艺术、电影、摄影、广播、电视、游戏和体育用品的年贸易额从953.4亿上升到3879.27亿美元。而根据美国艺术与文化中心2001年的研究报告,作为世界第一贸易大国的美国,2000年光版权业的销售额就达到4700亿美元,占GDP的5%,出口额超过790亿美元。
向国外输出文化商品,不仅仅可以借此向世界各国传播自己的文化理念,还可以带来丰厚的利润回报。早在1996年,美国核心版权业的出口额就已经超出汽车、农业等,成为美国的第一产业。产业化,使文化的精神力量和经济力量相互结合,并成为国民经济的一个重要组成部分。因此,大力发展文化产业无论从经济利益还是文化利益上来说都是必要的。
4、 文化吸引力
美国前国防部副部长约瑟夫•奈在上世纪80年代初就在《软权力:通往世界政治的道路》一书中提出了“软权力”的概念。所谓“软权力”就是通过潜移默化的影响,使他人想我所想,欲我所欲。他认为“软权力”就是通过制度、价值观、文化、政策等将对方吸引过来的能力。
美国无疑是在这方面做的最成功的国家之一。其前国务卿鲍威尔曾在美国国际教育者协会发表过题为《从美国国家利益出发,我国欢迎国际留学生》的演说,明确提出如果其他国家未来的领袖在美国接受教育,他们就可能与美国建立起友谊,并认为这是美国最宝贵的财富。很多欧洲人在一边声称讨厌美国的同时,却一边嚼着麦当劳的薯条,看着好莱坞的大片。这说明美国的文化战略确实成功,它已经把触角伸到了世界各地。
那么,全球化的今天,特别是中国加入 WTO并做出一系列承诺的情况下,如何维持我国人民对本国文化的认同和兴趣,继而将中华民族文化向海外输出也就成为一个举足轻重的问题。

二、 我国文化实力及相关法律现状
1、 法律现状
首先不得不提到的是我国在加入WTO时对有关文化产品和文化服务所做承诺。我国的承诺书中涉及文化的大致有以下几点:
(1) 广告服务:允许外国服务提供者仅限于以合资企业形式,在中国设立广告企业,外资不得超过49%。中国加入2年内,将允许外资拥有多数股权。中国加入后4年内,将允许设立外资独资子公司;
(2) 分销服务:加入一年内,外国服务提供者可在我国经济特区和有关城市设立中外合资的图书报纸杂志零售企业。加入两年内,开放所有省会城市及重庆和宁波市,并允许外资对零售企业控股;加入三年内,取消对外资从事分销服务企业在地域、权益、股权及企业设立形式方面的限制。但三年内,超过三十家分店的连锁企业仍不允许外资控股。
(3) 管理咨询服务:仅限以合资企业形式提供服务,允许外资拥有多数股权。中国加入后6年内,取消限制,允许外国公司设立外资独资子公司;
(4) 视听服务:自加入时起,在不损害中国审查音像制品内容的权利的情况下,允许外国服务者与中国合资伙伴设立合作企业,从事除电影外的音像制品的分销;
(5) 电影院服务:自加入时起,允许外国服务提供者假设和/或改造电影院,外资不得超过49%;
(6) 电影进口;加入时,在与中国电影管理条例相一致的情况下,中国允许每年以分帐形式进口20部外国电影,用于影院放映;
(7) 教育服务:允许中外合作,外方可获得多数拥有权。外国个人教育服务提供者受中国学校和其他教育机构邀请或雇佣,可入境提供教育服务。
再看我国国内立法情况。要增强我国文化实力,首要的一点是要促进文化产业的发展。而不管是狭义的仅指版权业的文化产业,还是广义上包括旅游、教育等行业的文化产业,要刺激其发展,都必须加强我国立法对知识产权的保护。而我国现有《著作权法》、《专利法》、《商标法》及各自的实施细则在这方面都做的不够。文化产业是靠内容取胜的产业,因此要培养民族文化创造力,也要求加强知识产权方面立法。
我国已经认识到中国版权法律与《TRIPS协定》之间仍有差距,《著作权法》的修改也已经加快。根据各方意见,拟修改的内容包括取消对外国人的保护优于中国人的“超国民待遇”这一严重磋商本土创作者创作积极性的条款、并对第43条使用录音制品的广播机构的付费机制进行具体化等。并且,在新修改的《公司法》中也提高了允许知识产权作为出资的比例,并增加了出资种类,著作权、商标权等专利权以外的知识产权也可作为出资,这也对我国公民的创作积极性起到一定刺激作用。这些都表明,我国已经开始注意到民族创造力的重要性,正在有步骤地采取措施。
2、 我国文化实力现状
近代以来,中国文化与西方文化的曾发生过两次激烈的交锋。一次是从清末到五四运动期间,西方国家用鸦片大炮敲开我国国门,西方文化也相伴而来。第二次就是我国改革开放后,随着全球化浪潮席卷而来。此时,我国的国力已经大大增强,民族自豪感也越来越强。国家适时地提出了“以德治国”的方针,国民对传统文化的认同也在增强。但是,西方文化的挑战仍然存在。且不说学术界对西方各种理论学说的跟风膜拜,在流行文化、大众文化层面,公众对西方文化的推崇也发人深思。就图书引进而言,近年来引进与输出的比例一直在10:1左右,并且还有大量的盗版引进。在电影进口方面也有同样问题。我国虽然只承诺每年进口20部电影,但是盗版市场对此做了补充,常常是在国外刚上映,国内就出现了盗版。
现在中国面临的不仅是西方文化的渗入,近年来,日本、韩国文化也大肆入侵。继上世纪90年,为年轻一代津津乐道的日剧、日本漫画之后,近两年,中国娱乐市场上又“哈韩”成风。一时之间,似乎举国上下都开始疯狂观看韩国电影电视、学习韩语,并且在服装、化妆上模仿韩国。从根源讲,日韩文化与中华文化有同根性,是中华文化的分支。日韩文化向我国的倒流,说明我国在文化产业的竞争力还不够,文化实力还不够。
再来看数字方面的资料。1997到2004年,中国服务贸易连续逆差,除旅游、信息和其他商业服务外,其它项目几乎均为逆差[8]。2005年我国专有权利使用费和特许费用收入6000万美元,比去年同期减少66%,而支出为26亿1千万美元,同期增长比为38%;同时,广告、宣传出口收入为4亿8千万美元,上升38%;支出为3亿2千万美元,上涨2%;电影、音像产品出口4千万美元,增长111%;进口总值7千万美元,下降41%9。通过这些数据可以看出,我国在知识产权方面的实力还很不够,缺乏核心专利技术,而视听产品等的竞争力虽然在增强,但考虑到我国市场上大量流通的盗版外国视听产品的存在,我国在此部门的输入量仍远大于输出量。

三、 如何既不违反我国在GATS下的承诺又增强我国文化实力
《服务贸易总协定》(GATS)覆盖的范围非常广泛,我们所知道的与文化相关的行业部门,都在GATS的框架之内。而鉴于文化产业对于国家意识形态的重大影响以及在GATS内更改承诺的困难,各国在做出相关承诺时都非常谨慎,什么时候承诺、承诺什么都异常关键。
在对我国在GATS下有关文化的承诺做出分析研究后, 本文认为,要既不违反我国所做承诺,又保护和增加我国文化实力,应该至少从以下三个方面着手:
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石家庄市消防安全责任制实施办法

河北省石家庄市人民政府


市政府令181号


《石家庄市消防安全责任制实施办法》已经二○一二年十二月二十日市第十二届人民政府第七十次常务会议讨论通过,现予发布。自二○一三年二月一日起施行。


市长:姜德果

2012年12月31日


石家庄市消防安全责任制实施办法


第一条 为全面落实消防安全责任制,完善社会化消防工作格局,有效保障人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和国消防法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内的机关、团体、企业、事业单位、村(居)民委员会及个体工商户和其他组织。

第三条 各级人民政府负责本行政区域内消防工作。市、县两级公安机关消防机构及公安派出所负责对本办法所适用单位的消防安全责任制落实情况进行监督检查。

第四条 各级人民政府及相关部门主要负责人是本行政区域、本部门消防安全第一责任人,对消防安全工作负领导责任;分管消防工作的负责人对消防安全工作负直接领导责任。

机关、团体、企业、事业单位、村(居)民委员会及其他组织的法定代表人或主要负责人,对本单位、本区域的消防安全工作负领导责任;分管消防工作的负责人对本单位、本区域的消防安全工作负直接领导责任。

个体工商户的经营者是其生产经营场所的消防安全责任人,对其生产经营场所的消防安全工作负直接责任。

第五条 市、县(市)、区人民政府应当履行下列消防安全职责:

(一)建立由政府分管负责人牵头、有关部门负责人参加的消防安全委员会,定期召开有关会议,督促所属部门和下级人民政府落实消防安全责任,及时研究解决消防工作中存在的重大问题;

(二)组织有关部门编制、实施城乡消防规划;

(三)将消防站建设、消防装备建设、消防安全宣传教育、消防监督管理、灭火救援和执勤训练等消防经费列入本级财政预算,逐年加大投入力度,保障地方消防经费与经济和社会发展水平相适应;

(四)建立并完善消防工作部门联合监管机制,督促有关行业主管部门加强本行业、本系统监管单位的消防管理,指导有关行政执法部门组建的消防技术服务组织开展技术服务;

(五)建立常态化火灾隐患排查整治机制,组织开展消防安全专项治理,对公安机关报告的本地区重大火灾隐患、公共消防设施不符合要求、城乡消防安全布局不合理等问题,以及报请依法作出责令停产停业行政处罚的事项,在规定时间内作出处理决定,并督促整改;

(六)加强多种形式的消防队伍建设,保障政府批准征召的消防专职队员和消防文职人员的工资、社会保险和福利待遇;

(七)将消防安全工作纳入城市社区和农村建设的内容,并确定有关部门组织实施;

(八)负责重、特大火灾扑救中部门联动、物资调配、受伤人员救治,做好善后处理工作;

(九)组织开展消防安全宣传教育,增强公民消防安全意识,对热心消防公益事业、主动扑救火灾、举报火灾隐患的单位和个人给予表彰奖励;

(十)法律、法规、规章规定的其他消防安全职责。

第六条 政府有关部门和单位应当按照各自的职责分工,履行下列消防安全职责:

(一)公安部门对本行政区域消防安全责任制落实情况进行监督和管理;

(二)发展和改革部门应将消防工作纳入国民经济和社会发展总体规划,并在项目前期管理中,严格执行国家相关政策和规定,支持消防基础设施建设;

(三)财政部门应将同级公安机关消防机构作为预算单位管理,并将地方消防经费纳入同级财政预算,及时足额划拨;

(四)安监、工商、建设、民政、教育、文化、卫生等具有行政审批职能的部门颁发有关证照时,应依法审查消防行政许可或消防备案合格材料;

(五)规划部门应将经依法批准的消防专业规划纳入城乡规划,落实和预留消防基础设施用地。在建设项目审批中应加强对消防基础设施用地的保护和控制,保证消火栓、消防水鹤等公共消防设施与其它基础设施同步审批;

(六)建设部门应将城市公共消防设施纳入年度市政基础设施建设、改造计划,合理安排市政消火栓、消防水鹤等公共消防设施的建设,加强对消防工程设计、施工、监理单位的监管,将消防工程施工质量纳入资质等级评定和诚信体系评价内容,加强民用建筑外保温材料及外墙装饰材料的消防安全监管;

(七)水务管理部门应将市政消火栓、消防水鹤等公共消防设施建设与城市供水管网新建、改造同步实施,落实对市政消火栓的安装、维护、管理职责,确保完好有效,供水管道等改造工程影响灭火救援时应事先书面通知当地公安机关消防机构;

(八)质量技术监督和工商行政管理部门负责消防产品生产、流通领域的监督管理,依法查处生产、销售假冒伪劣消防产品的违法行为;

(九)房产行政管理部门应当制定有效措施督促房屋租赁双方确定消防安全责任,监督指导物业服务企业落实管理区域内消防安全责任;

(十)城市管理部门负责监督建筑物外立面装修、装饰和广告牌的设置,对发现妨碍灭火救援设施使用、占用防火间距、消防车通道等行为的,应当及时告知公安机关消防机构;

(十一)教育部门、学校及其他教育机构应将有关消防安全知识纳入教学内容,每半年开展一次全员应急疏散演练,中小学校应聘请兼职消防辅导员;

(十二)安全生产监督管理、司法、人力资源和社会保障部门应将消防法律、法规、规章分别纳入普法、培训和安全生产考核的内容;

(十三)广播、电视、报刊、互联网站等部门和单位应定期刊播消防公益广告,面向社会义务进行消防知识宣传教育;

(十四)通信运营企业应依法建立传递火警、火灾信息的消防通讯设施,保证火警受理专线、96119火灾隐患举报专线以及消防指挥中心与各消防站、供水、供电、供气、急救、交通管理等单位之间的调度专线畅通;

(十五)监察部门应依法对政府及其有关部门、单位的工作人员履行消防安全工作职责的情况进行行政监察。

第七条 公安机关消防机构应当履行下列消防安全职责:

(一)开展消防调查研究,分析消防安全形势,及时向本级人民政府提出改进消防安全工作的意见和建议;

(二)按照国家工程建设消防技术标准和有关规定,依法实施建设工程消防设计审核、消防验收和消防备案,以及公众聚集场所投入使用、营业前的消防安全检查;

(三)开展消防监督检查,督促整改火灾隐患,依法查处消防违法行为;

(四)对公安派出所、专职消防队、志愿消防队进行消防业务指导,对消防岗位工作人员进行教育和培训,指导有关单位做好消防工作;

(五)开展社会化消防宣传活动,开通96119火灾隐患举报专线,及时受理和查处举报、投诉的各类消防违法行为;

(六)组织指挥火灾扑救,承担以抢救人员生命为主的应急救援工作;

(七)严格执行执勤备战制度,组织专业技能训练,制定灭火作战预案并进行实地演练,提高灭火救援能力;

(八)调查火灾原因,统计火灾损失;

(九)依法应当履行的其他消防安全职责。

第八条 公安派出所应当履行下列消防安全职责:

(一)贯彻执行消防法律、法规、规章和规范性文件,指导、督促辖区单位、村(居)民委员会、居民住宅区物业服务企业、个体工商户等建立消防安全管理制度,落实消防安全责任制;

(二)督促指导村(居)民委员会制定防火公约,落实防火措施,开展创建消防安全村、社区活动;

(三)组织开展消防监督检查,督促整改火灾隐患;

(四)指导辖区单位开展消防安全“四个能力”建设;

(五)接到火灾报警或者出警指令后,立即派员赶赴火灾现场,组织扑救初起火灾,疏散相关人员,维护火灾现场秩序;

(六)协助公安机关消防机构保护火灾现场、调查火灾原因,控制火灾肇事嫌疑人;

(七)协助公安机关消防机构实施临时查封和强制执行;

(八)及时受理和查处举报、投诉的各类消防违法行为;

(九)做好重大节日和重大活动期间的消防安全工作,完成上级安排的季节性、阶段性消防工作;

(十)上级公安机关交办的其他消防工作。

第九条 乡(镇)人民政府、街道办事处应当履行下列消防安全职责:

(一)成立消防工作领导组织,确定专职或者兼职消防安全管理人员负责日常消防安全管理工作;

(二)根据县(市、区)消防专项规划,结合本地实际,制定乡(镇)消防规划或者方案,并负责组织实施;

(三)建立专职消防队或者志愿消防队,落实保障经费,积极参与火灾扑救工作;

(四)推行消防安全网格化管理,指导和帮助村(居)民委员会开展群众性消防安全工作,发展消防志愿者队伍;

(五)督促物业服务企业落实消防安全责任,组织、指导未实行物业管理的多产权建筑业主和使用人落实消防安全责任制;

(六)组织实施防火检查,及时制止和纠正随意堆放易燃可燃物品、违规用电、影响公共消防设施正常使用及堵塞消防车通道等消防违法行为;

(七)协助公安机关消防机构做好火灾扑救、现场保护、火灾调查工作。

第十条 村(居)民委员会应当履行下列消防安全职责:

(一)组织制定防火公约,明确社区消防安全管理人员,建立多种形式消防组织,每年至少组织居民开展一次灭火应急疏散演练;

(二)建立并落实对无人抚养、赡养或者监护的孤儿、老年人、残疾人和精神病人等重点人员的消防安全登记、救助制度;

(三)未委托物业服务企业对住宅区进行管理的,村(居)民委员会应当组织产权人、使用人签订防火协议,明确消防安全管理责任;

(四)将本地企业和村民住宅的消防安全布局、消防通道、消防水源建设纳入村庄建设规划,并将公共消防设施建设纳入村公共基础设施建设的范围;

(五)督促集市及民俗活动的主办者制定防火公约和灭火、疏散预案,落实消防安全措施,无主办者的,消防安全工作由所在地村民委员会负责;

(六)鼓励家庭配备消防灭火器材和避难逃生用具;

(七)本办法第九条第一项、第六项规定的职责和法律、法规、规章规定的其他消防安全工作职责。

第十一条 机关、团体、企业、事业单位、个体工商户及其他组织应当依法履行消防安全职责,保障消防经费投入,切实提高检查消除火灾隐患、组织扑救初起火灾、组织人员疏散逃生和消防宣传教育培训的“四个能力”。除履行《中华人民共和国消防法》第十六条、第十七条规定的职责外,还应当履行下列消防安全职责:

(一)建立消防安全自我评估机制,消防安全重点单位每季度、其他单位每半年自行或委托有资质的机构对本单位进行一次消防安全检查评估,评估报告报公安机关消防机构备案;

(二)建立自动建筑消防设施日常维护保养制度,每年至少进行一次全面检测,检测报告报公安机关消防机构备案;

(三)消防安全重点单位应当明确本单位消防安全管理人,自确定或变更之日起五个工作日内报公安机关消防机构备案;

(四)人员密集场所、易燃易爆单位、高层地下公共建筑和超标准、超规范建设工程等火灾高危单位应当积极参加火灾公众责任险。

第十二条 对于有两个以上产权人或使用人的建筑物,各产权人、使用人对消防车通道、涉及公共消防安全的疏散设施和其他建筑消防设施应当明确各自的管理、维护等消防管理责任,也可以委托统一管理。

实行承包、租赁或者委托经营、管理时,产权单位应当提供符合消防安全要求的建筑物,当事人在订立的合同中应当依照有关规定明确各方的消防安全责任;消防车通道、涉及公共消防安全的疏散设施和其他建筑消防设施应当由产权单位或者委托管理的单位统一管理。

承包、承租或者受委托经营、管理的单位应当遵守有关规定,在其使用、管理范围内履行消防安全职责。

第十三条 公共交通运营单位应当履行下列消防安全职责:

(一)为公共汽车、出租车等公共交通工具配备消防器材和逃生工具,设置明显标识和使用说明,保持其完好有效;

(二)加强对从业人员的消防安全培训,使其能够熟练使用消防器材和逃生工具,并在火灾等突发事件时迅速疏散乘客;

(三)向乘客宣传防火措施、消防器材使用方法和避难、逃生技能等消防安全知识。

第十四条 物业服务企业应当履行下列消防安全职责:

(一)开展消防安全巡查,保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通,确保共用消防设施、器材和消防安全标志完好有效,对违反消防法律法规的行为进行劝阻、制止;

(二)对建筑消防设施每年至少进行一次全面检测,检测记录存档备查;

(三)建立管理区域内共用消防设施安装、使用、维护保养档案,每半年向业主、使用人公布消防设施运行状况;

(四)需要动用专项维修资金对共用消防设施进行维修、更新和改造的,按照国家有关住宅专项维修资金管理的规定办理,每半年向业主、使用人公布专项维修资金中用于消防设施维修部分的使用情况;

(五)组织建立志愿消防队,每年至少组织一次本单位员工、业主、使用人参加的灭火和应急疏散演练;

(六)法律、法规、规章规定的其他消防安全职责。

第十五条 建设工程相关单位应履行下列消防安全职责:

(一)建设单位应依法向公安机关消防机构申请建设工程消防设计审核、消防验收或者消防备案并依法接受消防安全检查,选用符合国家资质条件的设计、施工、监理单位,选用合格的消防产品和满足防火性能要求的建筑构件、建筑材料及装修材料;

(二)设计单位应对其消防设计质量负责,提交的消防设计文件应当符合消防法规和国家工程建设消防技术标准,在设计中选用的消防产品和具有防火性能要求的建筑构件、建筑材料、装修材料必须符合国家标准或者行业标准;

(三)施工单位应对其消防施工质量负责,保证施工过程和施工质量符合国家工程建设消防技术标准和消防设计文件的要求,确定施工现场消防安全负责人,制定施工现场消防安全责任制度,加强对施工人员的消防教育培训,落实动火、用电、易燃可燃材料等消防管理制度和操作规程,保证施工现场消防通道、消防水源、消防设施和器材、消防安全标志等完好有效;

(四)监理单位应严格依照消防法律法规、国家工程建设消防技术标准、消防设计文件和建设工程承包合同实施工程监理,监督施工单位使用防火性能符合标准的消防产品和建筑构件、建筑材料、装修材料,监督电焊、气焊等火灾危险作业人员持证上岗,并遵守消防安全操作规程。

第十六条 县级以上人民政府与所属有关部门、单位,上级人民政府与下一级人民政府,县级以上人民政府有关部门与所属单位,乡镇人民政府、街道办事处与村(居)民委员会,应当按年度签订消防安全责任书。

消防安全责任书应当载明消防安全工作的主管负责人、消防工作领导组织、专职或者兼职消防安全管理机构和管理人员,以及责任范围、责任期限、目标任务、工作措施和考核、奖惩办法等事项。

机关、团体、企业、事业单位和个体工商户及其他组织内部应逐级签订消防安全责任书,明确各内设机构、各岗位的消防安全责任人和消防安全职责。

消防安全责任书应当每年签订一次,责任人变动或责任书到期后应重新签订。

第十七条 县级以上人民政府应当对本级政府部门和下级人民政府的消防安全责任制落实情况定期进行考核,并应当将消防安全工作纳入政府目标责任考核、领导干部政绩考评和社会管理综合治理的重要内容。

第十八条 对在落实消防安全责任制工作中做出显著成绩的单位和个人,县级以上人民政府及有关部门、单位应当予以表彰、奖励。对考核结果不合格的单位,予以通报批评,同时责令消防安全责任人提交书面整改方案。

第十九条 公安机关消防机构不履行本办法第七条规定的职责的,依法追究分管负责人、主要负责人的责任。公安派出所不履行本办法第八条规定的职责的,由上级公安机关予以通报批评,经批评不改正的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由上级公安机关依法给予处分。

第二十条 相关人民政府及政府部门违反本办法第五条、第六条、第九条、第十条和第十六条第一款规定的,由公安机关提请本级人民政府按照管理权限予以通报批评,经批评不改正的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由有关行政主管部门依法给予处分;因消防安全责任不落实,发生人员伤亡火灾事故的,依法追究本单位负责人的责任;对造成重大或者特别重大火灾事故的,依法逐级追究本单位负责人和政府分管负责人、主要负责人的责任;构成犯罪的,移送司法机关处理。

第二十一条 机关、团体、企业、事业单位违反本办法第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条规定的,由公安机关消防机构依法给予行政处罚。

第二十二条 本办法自2013年2月1日起施行。2005年2月1日石家庄市人民政府令第139号公布实施的《石家庄市消防安全责任制实施办法》同时废止。




试论我国上市公司内部监督制度的立法完善

温州市佳能纸品有限公司 吕心为


[摘要] 健全上市公司内部监督制度,完善公司治理结构已成为目前我国公司法研讨的热点问题之一。本文对我国上市公司内部监督制度的现状和缺陷原因进行了分析;提出了支持引入独立董事制度的观点;着眼于独立董事制度与我国固有监事会制度的冲突与协调,阐述了对英美独立董事制度进行改造、对其职能进行合理定位并加以完善的一些看法;同时也提出了完善现有监事会制度的对策。
[关键词] 上市公司、监事会、独立董事、内部监督制度、立法完善

现代公司,作为所有权与控制权分离的典型企业组织形式,其最大的特点就是公司财产的原始提供者远离对公司运营的控制。随着社会的进步,市场经济的日益发达,现代公司的规模越来越大,凡事由股东大会拍板决定的“股东会中心主义”时代逐渐成为历史,随之到来的是将经营管理大权交由董事会会定夺的“董事会中心主义”时代。“这种公司内部权力分配的模式提高了公司的效率,降低了公司决策的时间和成本,但同时也导致了产权分享的不一致:经营层拥有决策权,股东承担决策的后果,这就可能出现权力的滥用问题。”[1] “因此,从保护资本提供者(包括股东、债权人等)的利益出发,在客观上就要求借助一种机制来确保提供者原始财产的安全、保值、增值并说明其实际运用情况”[2],加强对经营管理层的监督势在必行。股东和股东大会是当然监督者,然而这种监督是远远不够的,因为作为非常设机构的股东大会无法实现对经营管理层的经常性监督。为了弥补这种监督的不足,大陆法系国家普遍建立了监事会制度作为公司内部监督机制,英美法系国家则建立了独立董事制度来进行经常性监督。
一、我国上市公司内部监督制度现状及缺陷
(一)现状
我国在《公司法》中规定了监事及监事会作为我国公司的内部监督机制。虽然在现阶段,监事会对经营管理层即董事会和经理起了一定的制衡作用,但是由于立法过于简略,缺乏可操作性,在制度上存在漏洞,并且从现实的角度来看,现有的这些立法规定也没有得到真正有效的贯彻,因此,我国公司尤其是上市公司的监事会工作仍存在诸多不尽人意之处。“不少公司的监事会还未进入角色,绝大多数监事根本不会‘监事’”[3],事实上,在许多公司中,“主要由工会主席,党委副书记、纪委书记、财务科长组成的监事会,无法独立于董事会”[4],因此,期望其切实行使监督权力颇有些勉为其难。此外,受知识、阅历所限,有些监事不能很好地履行职责。
在独立董事制度方面,近年来,我国许多专家、学者从学术上进行了积极的探讨,监管机构也发布了一些《意见》等文件对独立董事的设立作出了要求。同时,许多上市公司已进行了可贵的实践。但从总体上说,我国公司独立董事制度刚刚起步,未上升到法律的层面,还存在许多不完善之处。独立董事在公司治理中并未发挥真正有效的作用。
(二)缺陷原因分析
具体而言,导致我国公司监事会监督不力的原因主要有以下几方面:
1、体制上的原因。我国目前规模较大的公司尤其是上市公司的主要出资者仍为国家或国有法人企业,股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表,监事会往往“成为安排行政人员的摆设”[5],更有甚者,一些公司的监事会“成了安排即将退休干部的老干部局” [6],这些公司的监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注。此外,有些公司的监事会主席(或监事长)和监事长期从事政工或行政管理工作,不具备基本的财务知识,这样,他们审计财务报告走过场现象也就在所难免了。
2、监事和监事会缺乏必要的独立性。首先,监事与公司的经营管理者大多来自同一单位,仍残存一种上下级关系,如职工监事、党委书记监事等,使之不敢进行大胆的监督。其次,监事会在组织上缺乏应有的独立性。在绝大多数情况下,监事的任职均为兼职,无自己的常设办事机构,监事会的日常监督职能根本无法正常发挥,监事会不得不依从董事会或经理的安排,经常会出现董事会或经理责成监事会抓紧调查并提出处理意见的怪现象。最后,监事会行使监察权所必须支付的费用,在实践中受制于经营管理人员,这也严重影响了监事行使职权的独立性。
3、监事或监事会的职权不全。我国《公司法》给了监事会“监督”的权力,却把“怎么监督”留给公司章程去解决,在我国现代公司普遍存在“一股独大”现象的情况下,由股东大会制定的公司章程能否规定监事会完善的职权行使机制是一个极大的问题,这也在实践中造成了监事会无法行使其法定职权,如临时股东大会的召集权就是一例。
4、监事会和经营管理层的信息不对称。实践中,公司的经营信息掌握在董事会和经理人员的手中,监事会所得到是经营管理层所提供的甚至是筛选后才提供的信息,因此也无法进行有效的监督。
5、监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。我国公司普遍缺乏一种对监事业绩的评估体系,更没有一种对监事监督权的激励措施,“监”与“不监”并无多大区别。
我国独立董事制度存在缺陷的原因主要在于英美独立董事制度本身就不是很完善,而我国引入时间尚短,实践经验不足,未形成一套较完整的理论,更未把英美独立董事制度与我国实际结合起来从根本上进行改造,相关的一些行政规章的规定也就较不完善了。更何况我国大多数上市公司设立独立董事也是求其形而非求其质。因此,我国独立董事制度并未能真正发挥应有的监督作用。
(三)重构思路
鉴于近年来我国公司内部监督不力现象的日益突出,上市公司的虚假会计报表情况层出不穷和经营管理层滥用权力,挥霍、侵占国有资产问题日益严重,我国证券监督管理机构和上市公司都在积极探讨公司内部监督制度的完善,最为重大的实践是对英美法系国家独立董事制度的引入。在公司内部监督制度的完善方面,学术上主要有两种观点。一种认为在法律上引入英美独立董事制度并非明智之举,也无太大必要,我国公司内部监督制度的重构应是在现有法律框架下的完善,即仅注重于监事会制度的完善。另一种看法认为独立董事制度的引入是顺应我国经济的发展和世界经济一体化进程的需要,是一件好事,但是“独立董事制度不可能完全取代监事会的地位和作用,不能因为引入独立董事制度而降低或放弃对监事会这一专设监督机构的关注和对完善监事会制度的努力”[7]。即应当把独立董事制度的引入与完善和监事会制度的完善并重,且以后者为主。对于第二种观点笔者深以为是,接下来将以此为思路,尝试从对独立董事制度的引入与完善和对监事会制度的完善两方面,论述笔者对我国上市公司内部监督制度的完善的一些粗浅的看法。
二、独立董事制度的引入和评析
(一)独立董事制度在我国的实践
在全球资本市场日益一体化的今天,国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事在公司治理中的作用发挥地如何,并且对此提出越来越高的要求。因此,公司只要想迈进国际证券、金融市场融资,它们就不得不迎合这一要求。而且经济的全球化进程是不可逆转的,我国上市公司与境外企业或机构发生交易时,在公司治理结构、控制机制方面要取得交易对方的理解和信任,也应该在董事会的构成和作用方面有实质性的进步。所以在我国上市公司和拟上市公司中建立独立董事制度乃是大势所趋。
独立董事制度发端于美国。所谓独立董事,也称外部董事、非执行董事,是指那些除了董事身份和董事会中的角色之外,不在公司内承担其他职务,不参与公司的日常经营管理,与公司、股东无产权关系或关联商务关系的董事。“他们通常是商界名人、专家学者以及专业人员,他们与股东之间没有利益冲突,因此被股东大会聘任为公司董事,负责对内部董事业务和公司财务的监督”[8]。“据经济合作与发展组织(OECD)有关报告,1999年世界主要企业董事会中独立董事成员所占比例都比较高,其中美国为62%,英国为34%,法国为25%”[9]。
近几年来证券市场发展过程中暴露出来的一系列问题,使我国许多著名的经济学、法学专家、学者建议、呼吁应借鉴国外公司治理方面的成功经验,在国内上市公司中逐步建立、健全独立董事制度。我国监管机构对此也非常重视,早在1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》第112条已规定“公司根据需要,可以设立独立董事”。但该条为选择性条款。证监会又于2001年8月制定了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),对上市公司独立董事的设立做出了硬性的规定。《指导意见》要求:“在2002年6月30日前,董事会成员中应当至少包括两名独立董事;在2003年6月30日前,董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事”[10]。从企业方面来看,“目前,我国在境外交易所上市的公司,董事会中基本上都有若干名独立董事”[11]。在其他上市公司中,独立董事也日益增多,独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向,独立董事群体正在迅速形成。
(二)独立董事制度评析
英美国家建立独立董事制度的背景是其公司机关的构造为“一元制”的董事会制度,在公司机关设置上没有独立的监督机构,因此,“英美法系国家公司制度中独立董事制度的功能,实际是与大陆法系国家(德国除外)监事会制度功能相当接近”[12]。专家学者们对独立董事制度的作用和有效性的评价既有肯定的,也有怀疑、批评甚至完全否定的。
总体上讲,支持或基本上肯定独立董事制度的观点是多数的,独立董事制度在美国公司治理中,确实发挥了一定的积极作用,主要体现在:首先独立董事多为各方面的专家、学者,能为公司的发展提供建议,对董事会的决策提供参考意见,能为公司提供多方面的知识和信息,因而提升公司的社会形象;其次,独立董事具有独立性,能比较客观地监督公司的业务,对公司的管理可以不顾情面地提出问题和尖锐的批评,从而也避免了内部董事“自己为自己的考卷打分” 的现象;此外,独立董事在更换管理人员方面也发挥了一定的作用。
但是,“总的来说,独立董事的机制在美国算不上是成功”[13],近期美国安然公司、世通集团等大公司的虚假会计报表事件就是一例,而且美国的独立董事在公司业务的监控方面到底发挥了多大的作用也很值得怀疑。众多的著作和文章已经对独立董事的无效工作给予了严厉的批评。怀疑和批评主要集中在以下几方面:
第一、独立董事并不真正独立,他们对于公司董事会来说,不过是“橡皮图章”。在美国公司里,得不到内部董事主要是董事会主席支持的人很难当选为独立董事。“独立性”只是理论上的,这些外部人实际上很少了解公司的业务情况。他们通过经理人员尤其是总经理的眼睛去看问题。
第二、独立董事可以使控股股东以公正的外貌来保护自己。如果有人指控控股股东压制少数股东,他可以已获得独立董事的同意为公正性的证据,得以减少责任甚至免责。
第三、独立董事常常是另一些公司的主要行政负责人或者他们在其他领域颇有造诣而可能供职于许多公司的董事会,他们往往没有时间来完全了解所供职的产业和公司的情况。
第四、由于独立董事不对股东或任何人负责,因而也就不存在对他们有效的监督或制约。
(三)我国引入独立董事制度应当解决的几个问题
1、独立董事的职能定位问题
我国公司的治理结构沿用了大陆法系的二元模式,在公司内部存在一个常设的专门监督机构——监事会。因此,在引入独立董事时,其监督的内容与方式应与英美国家有所不同,要注意两个监督机制间的职权划分与协调,以免形成“大家都管,大家都不管”的局面。独立董事的监督应在法律层面,在董事会内部,对董事会决策的合法性、公正性以及战略、人事、薪酬等重大问题的决策进行监督;而监事会应在公司内部的治理层面,重点在财务方面予以审计监督。
具体而言,独立董事的职能应主要定位于以下几个方面:
第一、保护中小股东的合法权益,对控股股东及其派入公司的董事、经营管理人人员与公司之间的关联交易进行监督和审查。这一点对独立董事而言具有实质性的意义,也应是独立董事的基本职能。《指导意见》明确规定上市公司应当赋予独立董事的特别职权中的第一项就是“重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论”[14]。同时也赋予了独立董事“独立聘请外部审计机构和咨询机构”的特别职权。这表明我国证券监管机构对独立董事的职能定位问题是有正确认识的。
第二、就公司的发展战略,关键人员的任免聘用,内部董事、高级管理人员的业绩,薪酬等重大事项发表独立意见。这一点《指导意见》中也做了相关规定。
第三、为公司带来多样化的思维,向董事会提供专门化的信息、知识等方面的支持。提高董事会决策的科学性。
2、独立董事的独立性问题
如果上市公司严格依照《指导意见》所规定的条件去选任独立董事,那么基本上能保证其被选时的独立性,但在当选后,如何保持独立董事的独立性,这是个很关键的问题,我认为可从以下两方面着手:
首先,应解决任期问题,独立董事的任期会影响其独立性。经过一段时间的共事,同化是一种正常而普遍的现象。独立董事与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不够独立,因此对独立董事任期的限制是必要的。《指导意见》规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过六年。”[15]我认为此任期似乎过长,可借鉴国外的作法,将任期限制在3年内或者至少应要求上市公司每三年更换部分独立董事,超过限制任期或被更换的独立董事可继续作为董事留任,但失去其独立董事资格。
其次,应解决报酬与激励问题。“如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们,就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬”[16]。由谁来确定独立董事的报酬,报酬的多少会产生不同的激励作用,但也会影响其独立性。《指导意见》规定“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行批露”[17]。我认为这项规定并不妥当。在我国上市公司基本存在控股股东的情况下,董事会和股东大会的决议在相当程度上代表了控股股东的意志,如果独立董事的报酬由股东大会决定并由公司支付的话,这将最终导致独立董事的经济利益与控股股东的经济利益的一致,进而影响其独立性,影响其发挥保护中小股东利益的基本功能。我认为在不改变现有框架的情况下,应该让独立董事的利益与中小股东的利益建立高度一致性的联系,即在股东大会决定独立董事的报酬时,控股股东应该回避或不参与表决。
最后,应解决信息获取渠道问题。要保证独立董事在发表意见时实质上的独立,那么其所掌握的信息就不应当仅仅是经理人员所提供的,还应当通过与中小股东进行充分的沟通和其它渠道获取所需信息。在与中小股东的沟通上,我认为可以采取设立独立董事信箱或让独立董事在股东大会上接受中小股东的质询与投诉等办法。
3、独立董事的提名,选举产生问题
独立董事候选人由谁提名,如何选举产生,决定着他们将代表谁的利益。《指导意见》规定:“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。”[18]既然是中小股东,那么单独持有公司1%股份的可能性并不是很高,要联合到1%的股份也不是件容易的事,何况还要选择独立董事候选人。对发起联合提名的中小股东而言,个人辛苦的付出,受益的却是绝大多数中小股东,这种成本——效益的不一致,会严重影响其推选独立董事候选人的积极性。再加上,我国上市公司董事会、监事会实际是控股股东的“代表人”,在这种情况下所提出的候选人,可以说基本上是出于控股股东的意志。另外,我国公司股东大会采用直接表决制即“一股一票”,那么独立董事选举表决只是走过场也在所难免了。既然如此,又如何期望独立董事会尽力于保护中小股东的利益呢?我认为,首先应该改变对提名权的限制,除对股份比例做出要求外,不妨允许一定人数(如50人)以上股东可联名提出独立董事候选人或者干脆在证券监管机构中设一部门,专门负责选择并代表中小股东向上市公司推举独立董事候选人。其次,在选举产生独立董事方面也应该进行改变,我认为有两种方法:其一,在选举投票时,控股股东应回避表决;其二,可引入国外的累加表决制。“所谓累加表决制,是指在公司的股东大会上,实行每个股份持有者按其有表决权的股份数与被选人数的乘积为其应有的选举权力,选举者可以将这一权力进行集中或分散投票的选举办法”[19]。这种表决制度,可以比较有效地保障中小股东的利益。

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