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该案中张某是职务侵占还是盗窃/夏立彬

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 17:44:13  浏览:8530   来源:法律资料网
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该案中张某是职务侵占还是盗窃

夏立彬 季昌斌


案情:
张某系浙江人本集团泰顺人本超市的保安员。2003年6月初,张某和刚来泰顺不久同村人李某合谋,决定趁张某在泰顺人本超市当保安值夜班时,李某进入超市内盗窃。为了便于藏放赃物,两人事先租了一个房间。同年6月8日至10日,李某利用张某在人本超市值夜班之机,用张某事先利用工作上的便利拿到人本超市值班经理的钥匙进入人本超市营业厅内,先后三次从中盗取财物6717.40元。

分歧:

张某等二人的行为是职务侵占,还是盗窃?

一种意见认为张某利用工作上的便利,伙同李某合谋盗窃泰顺人本超市财物的行为是职务侵占,由侵占财物数额达不到浙江省高级人民法院关于侵占罪的犯罪数额标准(以10000元为数额较大起点标准),张某、李某二人的行为不构成犯罪。

理由是:一、张某系浙江省人本集团泰顺人本超市的保安员,具有保护超市财物安全的职责,且浙江省人本集团属于非国有公司,说明张某是公司、企业、单位具有一定管理性质的职务的非国家工作人员,其符合刑法第271条第1款所规定的职务侵占罪的主体;二、根据1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中指出“利用职务上的便利,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员同,利用其职务上主管、管理、经手公共财物便利条件。” 张某保护泰顺人本超市财物安全的保安员,具有管理性质的职责。其利用工作上便利,实际就利用职务上便利。三、刑法第382条规定的贪污罪的“法占有行为”的手段包括“盗窃、诈骗、侵吞或其他非方法”。职务侵占罪源自贪污罪,他们之间区别是在于犯罪主体的身份、侵犯客体的性质不同而已。那么,刑法第271条第1款在职务侵占罪的罪状中所规定的“非法占有行为”的手段应包括盗窃、诈骗、侵吞或其他非方法。

四、综上述,张某的行为是职务侵占行为,李某是职务侵占的共犯,由于其侵占财物数额达不到浙江省高级人民法院关于侵占罪的犯罪数额规定的标准,所以张某、李某二人的行为不构成犯罪。

另一种意见认为张某等二人行为构成盗窃罪。

理由是:一、利用对本单位职员、工作环境、单位等等情况熟悉条件的工作上便利与“职务上的便利”有不同含义,“利用职务上的便利”应理解为根据法律、法令、政策、单位章程以及单位有关负责人员赋予特定权力的人员利用主管、管理、经营、经手单位财产的便利条件;二、张某身为泰顺县人本超市的保安职员,虽其有保护超市财物安全的职责,但公司没有赋予其有主管、经管或经手本单位财产的权力,其利用工作上便利窃得他人保管的钥匙的行为,不属于“职务上便利”;三、张某不是利用自己职务的便利,而是利用工作之机窃取值班经理的钥匙后,并利用其在单位值班之时,内外勾结盗窃单位的财物据为己有,其行为是盗窃。李某与张某合谋窃取泰顺人本超市的财物,二人是共同犯罪行为,对二人应以盗窃罪论处。

笔者同意第二种意见。

(作者单位:浙江省泰顺县人民法院)





   


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扬州市城市房屋拆迁管理暂行办法

江苏省扬州市人民政府


扬州市人民政府令第58号


《扬州市城市房屋拆迁管理暂行办法》已经市政府常务会议讨论通过,现予公布,自2009年11月15日起施行。



代市长:谢正义


二OO九年十月十六日


扬州市城市房屋拆迁管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为加强城市房屋拆迁管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《江苏省城市房屋拆迁管理条例》及其他有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市城市规划区范围内国有土地上实施房屋拆迁,需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本办法。
第三条 城市房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造和生态环境改善,保护文物古迹。
第四条 拆迁人应当依照本办法的规定,对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人、房屋承租人应当在搬迁期限内完成搬迁。
第五条 扬州市房产管理局是本市城市房屋拆迁行政管理部门,对本市城市房屋拆迁工作实施监督管理并直接负责市区房屋拆迁监督管理工作。
各区人民政府应建立相应机构,承担辖区内的拆迁管理相关工作。•
各县(市)人民政府负责管理城市房屋拆迁工作的部门对本辖区城市房屋拆迁工作实施监督管理。
各相关部门应当按照各自的职责,协同实施本办法。
第二章 拆迁管理
第六条 拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋拆迁管理部门提交下列资料:
(一)建设项目批准文件。
(二)建设用地规划许可证。
(三)国有土地使用权批准文件。
(四)拆迁计划和拆迁方案。拆迁计划和方案包括下列内容:
1、明确的拆迁范围;
2、拆迁范围内房屋的用途、面积、权属等现状;
3、拆迁的实施步骤和安全防护、环保措施;
4、拆迁资金、安置房、周转房或者其他临时过渡措施的落实情况;
5、拆迁的方式、时限等。
(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明或与安置房建设单位签订的购房合同。
政府因土地储备需要拆迁房屋的,拆迁人为土地开发储备中心,拆迁人暂不具备本条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项资料的,拆迁人应当提交相关部门的预批准文件。
房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查,符合条件的,颁发房屋拆迁许可证;不符合条件的,不予拆迁许可,并书面通知申请人。
对于面积较大或者户数较多的拆迁项目,房屋拆迁管理部门应当在核发拆迁许可证前,就拆迁许可有关事项召开听证会,听取拆迁当事人意见。
第七条 房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金的监督管理,具体办法另行制定。
第八条 房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁项目内容、拆迁人、拆迁责任单位、拆迁实施单位、拆迁范围、拆迁期限等事项,予以公告。
第九条 拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内实施房屋拆迁。
拆迁人不得擅自扩大或者缩小拆迁范围;需要改变拆迁范围的,拆迁人应当申请办理变更房屋拆迁许可手续。
需要延长拆迁期限的,拆迁人应当在拆迁期限届满15日前,向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请;房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。
第十条 拆迁人可以自行拆迁,也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。
房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,也不得接受拆迁委托。
第十一条 拆迁人可以采用协议或招投标的方式确定受委托的拆迁实施单位。政府投资项目的拆迁人必须采取招投标的方式确定拆迁实施单位。
拆迁人应当向被委托的拆迁实施单位出具委托书,并订立拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同订立之日起15日内,将拆迁委托合同报房屋拆迁管理部门备案。
被委托的拆迁实施单位不得擅自转让拆迁业务。
第十二条 房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁工作人员的监督管理。对从事拆迁工作的人员进行有关法律和业务知识的培训考核,经考核合格,发给《拆迁工作人员上岗证》。
拆迁工作人员应当持证上岗。
拆迁人或拆迁实施单位应当公开办事程序,做到公开拆迁人资格、公开拆迁实施单位、公开拆迁政策、公开补偿标准、公开评估标准、公开拆迁程序,提高拆迁工作的透明度,并向被拆迁人、房屋承租人做好拆迁宣传、解释工作。
第十三条 拆迁范围确定后,拆迁范围内的单位和个人不得进行下列活动:
(一)新建、扩建、改建房屋;
(二)改变房屋和土地用途;
(三)租赁房屋。
房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项,书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年;拆迁人需要延长暂停期限的,必须经房屋拆迁管理部门批准,延长暂停期限不得超过1年。
在暂停期限内因从事上述应当限制的活动,导致补偿金额增加的,增加的部分不予补偿。
第十四条 拆迁人与被拆迁人应当依照本办法的规定,就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议。
拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。
拆迁共有房屋的,拆迁人应当与房屋共有权人共同订立或者与委托代理人订立拆迁补偿安置协议。
第十五条 拆迁房产管理部门代管的房屋,拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证,并办理证据保全。
拆迁房产管理部门代管的房屋,实行产权调换的,安置房仍由房产管理部门代管;实行货币补偿的,货币补偿金额由代管部门专户存入银行。
第十六条 拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,也可以依法向人民法院提起诉讼。诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。
第十七条 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与被拆迁人、房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决,房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。
当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院提起诉讼。拆迁人依照本办法规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁的执行。
第十八条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的县(市、区)人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。
第十九条 拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、宗教房产、文物古迹以及归侨侨眷私有房屋及其附属物的,依照有关法律、法规的规定办理。
第二十条 被拆迁房屋有下列情形之一的,拆迁人应当提出补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门审核同意并向公证机关办理证据保全后,方可实施拆迁:
(一)产权不明或者产权有纠纷的;
(二) 产权人下落不明的。
第二十一条 拆迁设有抵押权的房屋 ,依照国家有关担保的法律执行。
第二十二条 尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的,应当经房屋拆迁管理部门同意,原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人,并自转让合同签订之日起30日内予以公告。
第二十三条 房屋拆除应当由具有建筑施工企业资质、具备保证安全条件的企业承担。施工企业应当编制房屋拆除方案,确保房屋拆除中的人身、财产安全。施工企业负责人对拆除施工安全负责。
建设行政主管部门应当加强对房屋拆除施工企业的监督管理。
第二十四条 房屋拆迁管理部门应当建立健全拆迁档案管理制度,加强对拆迁档案资料的管理。
第三章 拆迁补偿与安置
第二十五条 拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。
除本办法另有规定外,被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。
第二十六条 货币补偿金额应当根据被拆迁房屋的房地产市场评估单价和被拆迁房屋的建筑面积确定。
房地产市场评估单价的确定,应当综合考虑被拆迁房屋所在区位级别、用途、建筑结构、楼层、朝向等因素。
房屋拆迁区位划分体系由市、县(市)人民政府另行制定公布。
第二十七条 为鼓励被拆迁人选择货币补偿,实行住宅房屋货币补偿的被拆迁人,在规定的时间内签订拆迁补偿协议的,拆迁人按照被拆迁人的货币补偿金额增加一定幅度的补偿。具体增加幅度由房屋拆迁管理部门另行制定。
第二十八条 被拆迁房屋的建筑面积以房屋产权登记薄中记载的建筑面积确定。对于未进行产权登记或产权登记薄中面积记载不明但能够证明该房屋是合法拥有的,根据房产管理部门确认的实际测量面积确定。
在拆迁范围内被拆迁人土地使用权证或者其他合法土地使用凭证记载的土地使用面积大于房屋建筑面积的,也应进行估价补偿;无土地使用权证或者其他合法土地使用凭证的不予补偿。
拆除违章建筑和超过期限的临时建筑,不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑按剩余使用年限分摊建造成本给予补偿。
第二十九条 被拆迁房屋室内自行装饰装修的补偿金额,应当充分考虑装饰、装璜材料的价格、折旧年限等因素另行评估。
第三十条 实行房屋产权调换的,拆迁人与被拆迁人应当依照本办法第二十六条的规定,计算被拆迁房屋的货币补偿金额和所调换房屋的价格,结清产权调换的差价。
拆迁非公益房屋的附属物,不作产权调换,由拆迁人给予货币补偿。
第三十一条 拆迁公益事业用房的,拆迁人应当依照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建,或者给予货币补偿。
第三十二条 被拆迁房屋的用途,以房屋产权登记簿中记载的用途为准。但对取得工商营业执照并已持续营业一年以上的,应当根据其实际经营面积、持续年审合格的工商营业执照、完税凭证所确定的经营年限、取得土地使用权的方式等情况,参照经营用房进行评估,具体方法另行制定。
对改变住宅房屋用途的被拆迁人选择产权调换的,拆迁人应当提供住宅房屋进行产权调换。
第三十三条 以划拨方式取得土地使用权的商业、工业、办公、仓储用房,应当按照有关规定,在被拆迁人货币补偿金额中扣除土地收益金。
第三十四条 拆迁人提供的产权调换房屋,应当符合下列条件:
(一)符合国家房屋设计规范和国家质量安全标准;
(二)产权清晰且无权利瑕疵;
产权调换房屋为期房的,房屋的设计变更,面积差异等相关问题,按照商品房销售的有关规定办理。
第三十五条 拆迁人应当向住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租人,支付搬迁补助费、临时安置补助费、提前搬迁奖励费以及因拆迁产生的燃气、有线电视、电话、空调、宽带网络等设施移位补助费。对确实不可以移装的设施,拆迁人应按现行价格支付给被拆迁人初装费。具体标准由物价部门会同房屋拆迁管理部门另行制定。
第三十六条 非住宅房屋的搬迁费用和停产、停业一次性补助费用、提前搬迁奖励费用,由物价部门会同房屋拆迁管理部门共同制定。拆迁生产用房,对其大型设备、设施的拆除、安装、搬迁费用,由具备相应资质的专业机构评估确定。
第三十七条 住宅房屋拆迁过渡期限自被拆迁人或者房屋承租人交拆房屋之日起,一般不超过十八个月。拆迁人、被拆迁人或者房屋承租人应当遵守过渡期限的协议。
因拆迁人的责任延长过渡期限的,除当事人另有约定外,从逾期之月起,拆迁人应当按照下列规定给被拆迁人或者房屋承租人增付临时安置补助费:
(一)对被拆迁人或者房屋承租人自行解决过渡用房的,延长时间在十二个月以内的,增付一倍临时安置补助费;延长时间超过十二个月的,自超过之月起增付二倍临时安置补助费;
(二)对由拆迁人提供过渡用房的,延长时间在十二个月以内的,按标准付给临时安置补助费;延长时间超过十二个月的,自超过之月起增付一倍临时安置补助费。
第三十八条 具有合法手续的新建住宅房屋自竣工之日起至拆迁许可证颁布之日止,不满5年被拆迁的,拆迁人应当对被拆迁人增加被拆迁房屋货币补偿金额的15%补偿。
第三十九条 拆迁租赁房屋,被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的,或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的,拆迁人对被拆迁人给予补偿。
被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。
第四十条 拆迁房产管理部门管理的公有住宅房屋或者单位自管执行政府规定租金标准的公有住宅房屋,房屋承租人未享受房改政策的,被拆迁人与房屋承租人共同选择货币补偿安置的,拆迁人应当将货币补偿金额的10%支付给被拆迁房屋所有人,90%支付给房屋承租人,租赁关系终止。租赁双方约定货币补偿分配比例的,从其约定。
第四十一条 拆迁执行政府规定租金标准的公有非住宅房屋,拆迁人按照下列比例分别支付货币补偿款:
(一)承租期在5年以内(指连续承租时间,下同,含5年),90%支付给被拆迁人,10%支付给房屋承租人;
(二)承租期超过5年,在10年以内的(含10年),80%支付给被拆迁人,20%支付给房屋承租人;
(三)承租期超过10年,在20年以内的(含20年),70%支付给被拆迁人,30%支付给房屋承租人。
(四)承租期超过20年的,60%支付给被拆迁人,40%支付给房屋承租人。
第四十二条 拆迁属于落实私房政策带户发还未到腾让期限的私有租赁住宅房屋,拆迁人将被拆迁房屋货币补偿金额的100%补偿给被拆迁人;承租人无其他住房的,另按被拆迁房屋货币补偿金额的90%补偿给房屋承租人。
第四十三条 住宅房屋符合下列情形的,补偿金额的计算分别为:
(一)房地产市场评估单价低于所在区位级别拆迁评估基准价的,按照拆迁评估基准价计算;
(二)被拆迁人仅有一处住宅,且获得的货币补偿金额低于拆迁最低补偿总价标准的,拆迁人应当按照拆迁最低补偿总价标准对被拆迁人予以补偿。
被拆迁人按照前款规定获得货币补偿后仍无力解决住房的,由拆迁人提供一套建筑面积不小于55平方米的拆迁安置房给予安置,但不得跨户型安置,55平方米以内不结算差价。
政府提供的政策性安置房价格、所在区位级别拆迁评估基准价和最低补偿总价标准每年由物价部门会同房屋拆迁管理部门制定,报人民政府批准后公布执行。
第四十四条 被拆迁人符合廉租房保障条件的,可按规定申请廉租房给予住房保障。符合购买经济适用住房或购房政策性补贴保障条件的,可按规定的程序申请相应的住房保障。
被拆迁人同时符合前款及第四十三条规定的,只能选择其中一种住房保障方式,不可兼选。
第四十五条 对被拆迁人按照本办法规定的标准取得的拆迁补偿款,免征个人所得税。对拆迁居民因拆迁重新购置住房的,对购房成交价格中相当于拆迁补偿款的部分免征契税,成交价格超过拆迁补偿款的,对超过部分征收契税。
第四章 拆迁评估
第四十六条 对被拆迁房屋进行房地产市场评估,应当由具有省级以上建设行政主管部门核发的三级以上房地产评估资质的房地产评估机构(以下简称评估机构)进行。
未取得《房地产估价师执业资格证书》与《房地产估价师注册证》的人员,不得以房地产估价师的名义从事城市房屋拆迁补偿估价业务。
房屋拆迁管理部门应当每年向社会公布拆迁评估机构名录和拆迁评估专家库成员名单。
第四十七条 房屋拆迁评估管理规定和房屋拆迁补偿评估技术细则由房屋拆迁管理部门另行制定。
第四十八条 拆迁评估的估价时点,为房屋拆迁许可证颁发之日,因拆迁人延期实施超过6个月以上的拆迁项目,必须重新进行拆迁评估,重新评估的估价时点应当为重新启动的实施之日。
第四十九条 拆迁人或者被拆迁人对评估结果有异议的,可以在评估结果送达之日起五个工作日内要求评估机构作出解释、说明。评估机构应当在五个工作日内作出书面解释、说明。经解释、说明仍有异议的,持有异议的拆迁人或者被拆迁人可以委托符合条件的其他评估机构重新评估。
重新评估结果与原评估结果的允许误差范围为±5%。
重新评估结果与原评估结果的误差在允许误差范围±5%之内的,原评估结果有效,重新评估的费用由委托人承担。重新评估结果与原评估结果的差异超出允许误差范围的,由估价专家委员会抽签选定3名以上专家,组成估价鉴定小组进行鉴定。重新评估和鉴定的费用由未被采用评估结果的评估机构及其委托人各承担50%。
第五章 法律责任
第五十条 违反本办法规定的,依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《江苏省城市房屋拆迁管理条例》等有关规定处理。
第五十一条 拆迁人违反本办法规定,以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的,由房屋拆迁管理部门吊销房屋拆迁许可证,并处拆迁补偿安置资金1%以上3%以下的罚款。
第五十二条 拆迁评估机构与当事人相互串通,故意压低或者抬高评估价格的,评估结果无效,并由房屋拆迁管理部门处以5千元以上5万元以下的罚款;情节严重的暂停直至取消评估资质;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
第五十三条 承接房屋拆除工程业务的施工企业拆除房屋未采取安全保卫措施的,由建设行政主管部门责令改正,给予警告,并处以2千元以上3万元以下的罚款。
第五十四条 拆迁一方当事人胁迫、侮辱、殴打另一方当事人,妨碍拆迁工作顺利进行的,由公安机关予以治安处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十五条 房屋拆迁管理部门违反本办法规定核发房屋拆迁许可证及其他批准文件的,对直接负责的主管人员和责任人依法给予行政处分;情节严重,致使国家、人民利益遭受重大损失、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第五十六条 在本市城市规划区范围内根据规划要求需要搬迁被拆迁人、房屋承租人,保留其房屋,并需要对被搬迁人、房屋承租人补偿、安置的,参照本办法执行。
第五十七条 各县(市)人民政府可根据本办法制定实施细则。
第五十八条 本办法自2009年11月15日起施行,11月15日前已实施的拆迁项目,按原政策执行。原《扬州市市区房屋拆迁管理暂行办法》(扬府发[2002]122号)及补充意见同时废止。


种子质量问题论

武合讲
(山东贵和律师事务所 菏泽 274000)


摘要:种子质量问题可分为不合格种子、瑕疵种子、缺陷种子和缺点种子。种子质量问题不同,判定标准和法律责任亦不同。本文论述了它们各自的含义及相互区别。
关键词:不合格种子;瑕疵种子;缺陷种子;缺点种子
经检发芽率符合标准的种子播种后不出苗或出苗后长不成植株,审定通过的品种在使用过程中发现有不可克服的缺点或种性严重退化等不属于假、劣种子的种子质量问题,在实践中时有发生。人们在处理不属于假、劣种子的种子质量问题时,常感到无法可依。这是因为人们在处理种子质量问题时除适用《种子法》对假、劣种子的特别规定外,不善于适用其他法律有关产品质量的一般规定。种子属于产品。依据有关规定,种子质量问题包括假、劣种子在内可以分为种子质量不合格、种子瑕疵、种子缺陷和种子缺点。在法律文件中,除《产品质量法》对“产品缺陷”(在种子这一特殊产品领域应称“种子缺陷”)的概念和《种子法》对假、劣种子的概念作出了明确的定义外,“产品瑕疵”( 在种子应称“种子瑕疵”)、“产品质量不合格”( 在种子应称“种子质量不合格”) 和种子缺点没有明确的定义。因此,正确理解和认识各种种子质量问题的含义及相互区别,十分必要。
1 各种子质量问题的概念和范围。
1.1不合格种子的概念和范围。种子质量不合格,是指种子质量不符合法律法规,或不符合国务院农业、林业行政主管部门制定的种子生产、加工、包装、检验、贮藏等质量管理办法和行业标准,或不符合标签标注指标、合同要求。质量不合格的种子称作不合格种子。不合格种子包括:一是假种子和劣种子;二是应审定而未审定通过的种子和违法引种以及为境外制种、引种试验的收获物在国内销售的种子;三是无标签或标签内容不符合《种子标签通则》规定以及伪造、涂改标签或者试验、检验数据的种子;四是不符合包装标准的种子;五是不符合贮藏标准的种子;六、不符合标签标注指标、合同要求的种子。
1.2 瑕疵种子的概念和范围。种子存在瑕疵是指种子不具有通常的使用性能或不符合品种说明。存在瑕疵的种子称作瑕疵种子。瑕疵种子包括:一是活力瑕疵的种子。是指虽经检发芽率合格但不具有正常出苗、生长、发育成正常幼苗能力的种子。二是种性瑕疵的种子。是指非品种退化或混杂原因不具备品种“三性”即特异性、稳定性和一致性的种子。三是性状瑕疵的种子。是指不具有品种典型性状的种子。四是栽培瑕疵的种子。是指不适应品种主要栽培措施(包括播期、播量、施肥方式、灌水、病虫防治等)的种子。五是使用瑕疵的种子。是指不适应品种使用条件(包括适宜种植的生态区和生产条件)的种子。六是作用瑕疵的种子。是指不具备应有作用的种子。如包衣种子不具有防治作物苗期病虫害或促进幼苗生长等作用。
1.3 缺陷种子的概念和范围。种子缺陷是指种子存在对人类、动植物、微生物、生态环境以及人身和他人财产安全构成危险或者潜在风险。存在缺陷的种子称作缺陷种子。农作物是经过长期自然进化、人工驯化形成的适应人类某种需要的特殊植物。农作物品种是经过人工选育或者发现并经过改良,形态特征和生物学特性一致,遗传性状相对稳定的植物群体。一般情况下,农作物种子不存在对人类、动植物、微生物、生态环境以及人身和他人财产安全构成危险或者潜在风险。所以,在实践中很少使用缺陷种子的概念。但是,随着转基因育种、辐射育种的发展,以及药剂处理、生物处理等种子加工技术的广泛应用,就有可能存在上述危险或者潜在风险的种子;此类种子就属缺陷种子。
1.4 缺点种子的概念和范围。缺点种子来源于“缺点品种”。缺点品种是指审定通过的品种,在使用过程中发现有不可克服的缺点或者种性严重退化,不宜在生产上继续使用的品种。缺点品种产生的种子称作缺点种子。随着农业生产条件的变化和品种自身的变异,审定通过的品种就会出现不可克服的缺点或者种性严重退化,产生缺点种子。
2各种子质量问题之间的区别
2.1判定标准不同。判断种子质量合格的标准是已发布的种子质量国家或行业技术规范强制性要求和有关法律法规的规定以及当事人的约定。判断种子存在瑕疵的标准是种子不具备通常的或约定的使用性能。判断种子存在缺陷的标准是种子对人类、动植物、微生物、生态环境以及人身和他人财产安全构成危险或者潜在风险。判断种子存在缺点的标准是审定通过的品种有不可克服的缺点或者种性严重退化。
2.2责任主体、性质和形式不同。
2.2.1种子质量不合格的责任主体、性质和形式。依据《种子法》第四十一条的规定,因种子质量不合格造成种子使用者损失的,由出售种子的经营者承担赔偿责任。其责任性质为过错责任。在出售种子的经营者没有过错的情况下,由其预先向种子使用者承担赔偿责任,是一种替代责任;其承担替代责任后享有向种子生产者或者其他经营者的追偿权;最终责任的承担者是有过错的种子生产者或者其他经营者。法律之所以规定由出售种子的经营者预先承担责任,目的在于对种子使用者利益的优先保护。种子使用者享有的向出售种子的经营者的“赔偿权”,与出售种子的经营者享有的向种子生产者或者其他经营者的“追偿权”,权利主体和权利性质均不同。种子生产者或者其他经营者应向出售种子的经营者承担追偿责任,不等于应和出售种子的经营者共同向种子使用者承担连带赔偿责任。实践中,要求种子生产者、其他经营者和出售种子的经营者共同向种子使用者承担连带赔偿责任的做法,混淆了“赔偿权”与“追偿权”的界限。依据《种子法》第四十一条、第五十九条、第六十一条、第六十二条和第六十四条的规定,种子质量不合格的责任形式是综合的,既包括发生在平等主体之间的民事责任,又包括发生在非平等主体之间的行政责任和刑事责任。
2.2.2种子瑕疵的责任主体、性质和形式。因种子瑕疵造成种子使用者损失的,由出售种子的经营者向种子使用者承担赔偿责任。责任性质为种子出售者就种子的使用性能或其它性状对买受者承担的默示或明示的担保责任,它属于违约责任范畴,是一种过错责任。出售种子的经营者如在出售种子时已就种子瑕疵明确告知的,免其责任。责任形式为更换、退货或赔偿损失等民事责任。
2.2.3 种子缺陷的责任主体、性质和形式。因种子缺陷对人类、动植物、微生物、生态环境、人身或他人财产造成损害的,由转基因品种的培育人、审定人或药剂处理种子的生产者、种子经营者向受害者承担赔偿责任。责任性质为产品责任,是一种严格的无过错的特殊侵权责任;即无论培育人或生产者和种子经营者是否有过错,只有因种子缺陷造成损害,都必须赔偿。责任形式为连带赔偿民事责任。
2.2.4种子缺点的责任主体、性质和形式。审定通过的农作物品种造成损失的,由培育人承担赔偿责任。因为培育人通过品种权许可或种子生产、经营、推广享受了获得经济利益的权利;根据对等原则,其有义务承担因品种推广造成损失的赔偿责任。审定人(即承担品种试验的单位和从事品种试验、审定工作人员)弄虚作假、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,依法承担行政责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
2.3责任产生的原因不同。种子质量不合格涉及的有关民事责任,因损害事实发生而产生。涉及的有关行政责任,以生产或经营不合格种子而产生,与是否造成损害结果无联系。涉及的有关刑事责任,以销售金额五万元为起点构成生产、销售伪劣产品罪;以使生产遭受二万元损失为起点构成生产、销售伪劣种子罪。种子缺陷责任和种子瑕疵责任只能在损害或违约的事实发生后产生。种子缺点责任在使用过程中发现有缺点时产生审定人的行政责任或刑事责任,在造成损失时产生培育人和审定人的民事赔偿责任。
3判定不同质量问题种子的依据和方法。
3.1判定质量不合格种子的依据和方法。判定种子质量不合格和处理不合格种子案件,依据种子法律法规,如种子法、种子质量标准、农作物种子标签通则、由国务院农业或林业行政主管部门制定种子生产、加工、包装、检验、贮藏等质量管理办法和行业标准等。判定种子质量不合格的方法,一是委托经省级以上人民政府有关主管部门考核合格的具备相应的检测条件和能力的种子质量检验机构按照农作物种子检验规程对种子质量进行检验,依据法定或约定(包括标注)的种子质量标准进行判定;二是由种子管理机构或种子纠纷处理机构根据种子经营者提供的主要农作物品种审定证书、审定公告、非主要农作物品种的试验验证依据、种子标签等,依据农作物种子标签通则等进行检查判定。
3.2判定瑕疵种子的依据和方法。判定瑕疵种子的依据是产品质量法律法规。判定方法是由田间现场所在地种子管理机构组织农业专家组成专家组,依据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》规定的程序和方法实行田间现场鉴定,确定事故原因和造成损失的程度。
3.3判定种子缺陷的依据和方法。判定转基因品种缺陷的依据是农业转基因生物安全管理法律法规;判定方法是由国家农业转基因生物安全委员会对农业转基因生物的安全进行评价。判定药剂处理种子缺陷的依据是《民法通则》;判定方法是由种子事故处理机构委托鉴定机构对缺陷种子与损害结果之间的关系和造成损失的程度进行鉴定。
3.4判定种子缺点的依据和方法。
3.4.1判定主要农作物种子缺点的依据是农业技术推广法律法规,如《农业技术推广法》和《主要农作物品种审定办法》。缺点品种由品审委员审核公示,农业行政主管部门公告,停止生产、经营、推广缺点品种。
3.4.2判定非主要农作物种子缺点的依据是《农业技术推广法》。判定方法是由田间现场所在地种子管理机构依据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》规定的程序和方法实行田间现场鉴定,确定不适合农业生产需要或有难以克服的缺点和造成损失的程度。
4各种子质量问题之间的联系。
种子质量虽符合法定或约定的标准即合格,但仍可能存在某种缺陷、瑕疵或缺点。因为不但合同约定的质量标准会受到当事人认识水平的限制,即便国家制订的有关种子质量标准也会受到现有的科技发展水平等多种因素的制约,在实践中难免出现虽种子质量符合标准但却存在瑕疵、缺陷或缺点等质量问题。在我国,固然法律对很多种子和性状指标规定了质量标准,但也有很多种子和性状指标没有或无法制定标准。法律不可能对各种种子,每种种子的各种性状都指标化、标准化。如果法律和合同没有规定某种子的质量标准,某种子就不存在所谓质量不合格问题,但仍可能存在瑕疵、缺陷或缺点等质量问题。例如,2007年江苏苏北地区种植的武育粳3号水稻种子,播前经检发芽率符合国家标准,但播后出苗率极低或出苗后长不成植株;该批种子就属于不具备正常出苗、生长和发育性能的瑕疵种子。不能因为我国没有制定种子活力标准,无法判定该批种子为不合格种子,就否定其存在种子质量问题。



武合讲,山东贵和律师事务所律师、菏泽学院教师。研究领域:种子法律法规和种子纠纷。电话:0530-5501515;手机:13605306590; 传真:0530-5500505;E-mail:whj148@yahoo.com.cn;http://www.ny148.cn/main/ 地址:山东省菏泽市牡丹南路15号,邮编:274000。



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